• Pour mieux concilier la protection des travailleurs et l’efficacité économique, la réduction du droit réglementaire au profit du droit conventionnel et de la pratique des contrats est la seule voie crédible, aux yeux de Jacques Barthélémy, avocat-conseil en droit social, et Gilbert Cette , directeur des études microéconomiques et structurelles de la Banque de France. C’est ce qui ressort de leur rapport sur la « Refondation du droit social » remis, le 19 janvier, à Xavier Darcos, dans le cadre du Conseil d’analyse économique (CAE). Leurs propositions relatives aux IRP « pourraient nourrir utilement les discussions en cours entre les partenaires sociaux » dans le cadre de la délibération sociale sur la modernisation du dialogue social, a déclaré le ministre du Travail.

Améliorer et développer le dialogue social

•  Les deux auteurs proposent de renverser la hiérarchie des normes : la dérogation à la loi par accord collectif serait la règle, sous réserve du respect de l’ordre public social redéfini sur le fondement des principes civilistes. Ce renversement nécessite des partenaires sociaux forts, c’est-à-dire représentatifs et légitimes , ce qui n’est possible qu’avec un taux de syndicalisation élevé. Pour favoriser celui-ci, les auteurs préconisent d’instaurer le chèque syndical dont l’utilisation « pourrait progressivement contribuer à la mesure de la représentativité », de favoriser la prise de conscience de l’intérêt de l’adhésion à un syndicat et d’accroître les moyens d’expression et de communication des organisations syndicales (télévision, radio, presse, etc.).
• Pour améliorer la qualité du dialogue social, une charte du dialogue social devrait être élaborée, avec notamment pour objectif d’imposer aux acteurs de tout accord, quels que soient son niveau et son objet, la négociation préalable des règles de conduite de la négociation. « Par souci aussi bien d’efficacité technique que de réduction du coût du dialogue social », des moyens de réduire fortement le nombre des conventions de branche devraient être instaurés. À terme, pourrait être envisagé le renoncement aux techniques d’élargissement et d’extension.
• En ce qui concerne spécifiquement le fonctionnement des institutions représentatives du personnel (IRP), les auteurs du rapport proposent de généraliser la délégation unique du personnel (DUP), via « la création d’une institution unique de 20 à 100 salariés cumulant les attributions des DP, du CE et du CHSCT. Le passage du seuil de 11 à 20 salariés pour les DP serait en harmonie avec l’instauration du dispositif spécial de négociation dans les TPE », précise le rapport.
• Celui-ci préconise aussi de réformer la composition et le fonctionnement du CE : l’employeur n’en ferait plus partie ; l’actuel secrétaire serait président ; l’élection serait à un tour avec représentation proportionnelle et une audience minimale de 10% pour obtenir un siège. Enfin, il faudrait organiser le recours au référendum dans les très petites entreprises.

Rendre plus efficace le traitement des conflits

• La refondation fondée sur plus de contrats et moins de règlements impose que soient revisités tous les instruments de sanction du non-respect du Code du travail et la résolution des conflits, qu’ils soient individuels ou collectifs.
• Pour rendre plus efficace le traitement des conflits et du non-respect du droit social, les auteurs proposent de réduire le champ des sanctions pénales et d’accroître celui des sanctions administratives.
• Afin d’améliorer l’efficacité de l’institution prud’homale, il est souhaitable de donner sa pleine efficacité à l’obligation légale de présence effective des parties à la conciliation . « Cela suggère que le défaut de présence effective d’une partie lui ferait perdre le procès ». Par ailleurs, il conviendrait de modifier les textes pour que les deux juges de conciliation ne soient pas parmi les quatre membres jugeant au fond.
• L’importance du contentieux sur les licenciements économiques invite, selon les auteurs, à réexaminer les motifs conduisant à la qualification de cause économique.
• En matière de médiation, les auteurs suggèrent qu’elle soit systématiquement proposée par le juge du fond, en particulier le conseil des prud’hommes, à l’ouverture de la procédure de conciliation, les parties étant libres d’accepter ou non.
• Enfin, « il faut aussi sérieusement s’intéresser à l’arbitrage », estiment les auteurs, qui proposent d’organiser, par convention de branche étendue, la possibilité d’un recours à l’arbitrage pour les litiges individuels et de structurer les procédures conventionnelles de branche pour résoudre les conflits collectifs , en particulier l’arbitrage, en ayant recours à la technique de l’échevinage .

Sécurisation des parcours professionnels

• Dans ce but, le rapport préconise :
• - de profiler les indemnités de licenciements minimales ou contractuelles, de façon à inciter à la stabilité de l’emploi ;
• - d’instaurer une contribution de solidarité payée au moment des licenciements, visant à contribuer au financement du coût des prestations chômage et à financer les reclassements des salariés si ces reclassements sont externalisés ;
• - de désinciter le recours abusif à l’emploi précaire (CDD et intérim) par l’instauration d’une contribution de solidarité spécifique majorée quand le recours à l’emploi précaire n’est pas encadré par un accord collectif, ou par une dégressivité sur le taux de cotisations chômage employeurs ;
• - de définir les conditions d’une externalisation des reclassements et des plans de sauvegarde de l’emploi ; – de construire les instruments d’une sécurité sociale de nature conventionnelle pour favoriser la flexicurité.
• - Enfin, la réduction du nombre de seuils en distinguant ceux relatifs aux IRP et ceux qui ont un impact sur le niveau des charges est également préconisée.

La Loi n°2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la Sécurité sociale pour 2009 a modifié les dispositions relatives à la mise à la retraite du salarié à l’initiative de l’employeur.

 

Depuis le 1^er janvier 2009, il n’est en effet plus possible à un employeur de mettre à la retraite un salarié âgé d’au moins 65 ans et de moins de 70 ans sans l’avoir interrogé au préalable pour connaître ses intentions de poursuivre ou non son activité professionnelle. Dans le cas où le salarié manifeste son souhait de poursuivre son activité, l’employeur se trouve dans l’impossibilité, pendant les 12 mois qui suivent, de rompre le contrat de travail par une mise à la retraite.

 

Les accords de branche étendus qui prévoient la possibilité d’une mise à la retraite à un âge compris entre 60 et moins de 65 ans, assortie de contreparties en termes d’emploi ou de formation professionnelle, prendront fin le 31 décembre 2009. Ces mises à la retraite demeurent donc possibles à la condition que le salarié remplisse les conditions requises par la loi et les accords collectifs et que cette mise à la retraire lui soit notifiée, au plus tard, le 31 décembre 2009.

 

Par ailleurs, si le régime fiscal des indemnités de mise à la retraite est resté inchangé, le régime social desdites indemnités a été modifié par la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2009 précitée. Ainsi, les indemnités de mise à la retraite d’un montant supérieur à 30 fois le plafond annuel de la Sécurité sociale sont désormais intégralement assujetties, dès le premier euro, aux cotisations de Sécurité sociale, à la CSG et à la CRDS.

 

En outre, il faut rappeler que l’article L. 137-12 du code de Sécurité sociale, issu de la loi n°2007-1786 du 19 décembre 2007 de financement de la Sécurité sociale pour 2008, a institué une contribution spécifique sur les indemnités de mise à la retraite à l’initiative de l’employeur. Le taux de cette contribution est fixé à 50% pour toutes les indemnités de mise à la retraite versées à compter du 1^er janvier 2009, quel que soit l’âge du salarié.

 

Enfin, si la loi n°2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites n’a pas modifiés les modalités du départ à la retraite à l’initiative du salarié, elle en a étendu le champ des bénéficiaires, en modifiant les règles relatives aux conditions d’attribution d’une pension de vieillesse à taux plein, accordée, sous certaines conditions, aux salariés de moins de 60 ans.

 

 

 

La loi n°2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2010 a été adoptée.

 

Les principales mesures intéressant sont les suivantes :

 

Régime de retraite à prestations définies (aléatoires)

 

Selon l’option choisie :

-       le taux de la contribution à la charge de l’employeur sur les rentes liquidées passe de 8 à 16 %. Ce nouveau taux s’applique aux rentes liquidées à compter du 1^er janvier 2010.

-       le taux de la contribution à la charge de l’employeur sur les primes versées destinées au financement des régimes passe de 6 à 12 % et celle sur la partie de la dotation aux provisions, ou du montant mentionné en annexe au bilan, correspondant au coût des services rendus au cours de l’exercice passe de 12 à 24%

 

Est ajoutée à cette contribution, indépendamment de l’option choisie par l’employeur, une contribution additionnelle de 30%, à la charge de l’employeur, sur les rentes excédant 8 fois le plafond annuel de la sécurité sociale.

 

 

Forfait social

 

Le taux du forfait social passe de 2 à 4 % à compter du 1^er janvier 2010.

 

Rappel : sont assujettis à ce forfait social les éléments de rémunération qui sont à la fois exclus de l’assiette des cotisations sociales mais assujettis à la CSG et CRDS. Sont notamment concernés :

-       les sommes versées au titre de l’intéressement, du supplément d’intéressement,  de l’intéressement de projet ;

-       les sommes versées au titre de la participation, du supplément de participation ;

-       les abondements de l’employeur aux plans d’épargne ;

-       les contributions patronales au financement de prestations de retraite supplémentaire.

 

Il ne s’applique pas :

-       aux contributions des employeurs au financement des prestations complémentaires de prévoyance déjà assujetties à une contribution de 8 % ;

-       aux attributions de stock options et d’actions gratuites déjà assujetties à une contribution de 10% ;

-       aux indemnités versées en cas de rupture du contrat de travail ;

-       aux contributions des employeurs aux chèques vacances.

 

La LFSS précise que sont soumis à cette contribution :

-       le montant de l’intéressement, de la participation et l’abondement versés, dans les entreprises dont l’ effectif est entre 1 et 250 salariés, aux chefs d’entreprise, aux présidents, directeurs généraux, gérants ou membres du directoire pour les personnes morales ainsi qu’au conjoint des chefs d’entreprises dès lors qu’ils ont le statut de conjoint collaborateur ou de conjoint salarié ;

-       les rémunérations perçues par les administrateurs et membres des conseils de surveillance des SA et des SELA (jetons de présence, rémunérations exceptionnelles).

 

 

Sportifs professionnels

 

L’exonération de cotisations sociales attachée à la part de la rémunération versée à un sportif professionnel et qui correspond à la commercialisation par ladite société de l’image collective de l’équipe à laquelle le sportif appartient sera supprimée le 30 juin 2010. Initialement, elle était prévue pour les rémunérations versées jusqu’au 30 juin 2012.

 

 

Recouvrement des contributions chômage et AGS par l’URSSAF

 

Le transfert aux URSSAF du recouvrement des contributions chômage et AGS prévu par la loi du 13 février 2008 doit intervenir à une date fixée par décret et au plus tard le 1^er janvier 2012.

 

La LFSS pour 2010 met en place une phase expérimentale qui devrait s’appliquer dès 2010. Les modalités seront fixées par décret.

 

Devraient être concernées dès janvier 2010 les grandes entreprises d’Ile de France qui le souhaitent. En septembre, le département du Rhône devrait être concerné.

 

 

Accident du travail

 

De manière à renforcer la démarche de prévention des risques dans l’entreprise, il est prévu :

 

-       la caisse régionale peut imposer des cotisations supplémentaires pour tenir compte selon des risques exceptionnels présentés par l’exploitation, révélés notamment par une infraction constatée par l’inspecteur du travail ou résultant d’une inobservation des mesures de prévention prescrites par injonction : son taux, la durée pendant laquelle elle sera due, et son montant forfaitaire minima seront fixés par décret ;

 

-       lorsque la caisse régionale impose une cotisation supplémentaire en vertu des dispositions précédentes en dehors du cas d’infraction constatée par l’inspecteur du travail, l’envoi d’une injonction préalable n’est pas exigé lorsque l’imposition découle d’une répétition dans un établissement dans un délai déterminé de certaines situations particulièrement graves de risque exceptionnel définies par arrêté et qui ont donné lieu à une première injonction à cet établissement ;

 

-       la caisse mentionnée peut également accorder, dans des conditions définies par arrêté, des subventions aux entreprises éligibles aux programmes de prévention définis par la Caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salariés. Ces programmes précisent les risques et les catégories d’entreprises éligibles ainsi que les montants financiers susceptibles d’être alloués. Une subvention ne peut être accordée à une entreprise que si le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou, à défaut, les délégués du personnel ont été informés des mesures de prévention préalablement à leur mise en œuvre.

 

 

Contrôle des arrêts de travail

 

-       Suite à contrôle médical employeur

Lorsqu’un contrôle effectué par un médecin à la demande de l’employeur conclut à l’absence de justification d’un arrêt de travail ou fait état de l’impossibilité de procéder à l’examen de l’assuré, ce médecin transmet son rapport au service du contrôle médical de la caisse dans un délai maximal de quarante-huit heures. Le rapport précise si le médecin diligenté par l’employeur a ou non procédé à un examen médical de l’assuré concerné. Au vu de ce rapport, ce service :

-       soit demande à la caisse de suspendre les indemnités journalières. Dans un délai fixé par décret à compter de la réception de l’information de suspension des indemnités journalières, l’assuré peut demander à son organisme de prise en charge de saisir le service du contrôle médical pour examen de sa situation. Le service du contrôle médical se prononce dans un délai fixé par décret ;

-       soit procède à un nouvel examen de la situation de l’assuré. Ce nouvel examen est de droit si le rapport a fait état de l’impossibilité de procéder à l’examen de l’assuré.

 

-       Après suspension des IJSS

Lorsqu’une prescription d’arrêt de travail intervient, dans un délai précisé par décret, à la suite d’une décision de suspension des indemnités journalières, la reprise du service de ces dernières est subordonnée à l’avis du service du contrôle médical rendu dans un délai défini par décret.

 

Assurance vieillesse : majoration de durée d’assurance et enfants à charge

 

Le dispositif de majoration de durée d’assurance pour enfant à charge mis en place au profit des seules femmes est modifié en raison de son caractère discriminatoire.

Désormais, le dispositif est « dédoublé ».

 

D’une part, une majoration de durée d’assurance de quatre trimestres est attribuée aux femmes assurées sociales, pour chacun de leurs enfants, au titre de l’incidence sur leur vie professionnelle de la maternité, notamment de la grossesse et de l’accouchement.

 

D’autre part, il est institué au bénéfice du père ou de la mère assuré social une majoration de durée d’assurance de quatre trimestres attribuée pour chaque enfant mineur au titre de son éducation pendant les quatre années suivant sa naissance ou son adoption.

Les parents désignent d’un commun accord le bénéficiaire de la majoration ou, le cas échéant, définissent la répartition entre eux de cet avantage. Cette option est exprimée auprès de la caisse d’assurance vieillesse compétente dans le délai de six mois à compter du quatrième anniversaire de la naissance de l’enfant ou de son adoption. Lorsqu’aucun des parents n’a la qualité d’assuré à cette date, ce délai court à compter de la date à laquelle le premier d’entre eux acquiert cette qualité. En cas de désaccord exprimé par l’un ou l’autre des parents dans ce délai, la majoration est attribuée par la caisse d’assurance vieillesse compétente à celui des parents qui établit avoir assumé à titre principal l’éducation de l’enfant pendant la période la plus longue. À défaut, la majoration est partagée par moitié entre les deux parents. Le défaut d’option dans le délai est réputé, en l’absence de désaccord exprimé, valoir décision conjointe implicite de désignation de la mère.

 

En cas de décès de l’enfant avant la fin de la quatrième année suivant sa naissance, la majoration reste due.

 

La décision, y compris implicite, des parents ou l’attribution de la majoration ne peut être modifiée, sauf en cas de décès de l’un des parents avant la majorité de l’enfant. Dans ce cas, les trimestres sont attribués au parent survivant qui a effectivement élevé l’enfant.

 

Un dispositif identique est mis en place pour les parents qui adoptent des enfants durant leur minorité.

 

 

Pension d’invalidité et liquidation pension vieillesse

 

Lorsque l’assuré exerce une activité professionnelle, la pension de vieillesse allouée au titre de l’inaptitude au travail n’est concédée que si l’assuré en fait la demande expresse. Au préalable, elle était concédée sauf opposition du salarié. A défaut de demande, la pension d’invalidité continue à être versée jusqu’à ce que l’assuré demande le bénéfice de sa pension de retraite et au plus tard jusqu’à 65 ans.

 

• On ne compte plus les arrêts de la cour de Cassation rendus en matière d’égalité de traitement. Les conséquences sur les dispositifs de protection sociale sont énormes.
• en voici un de plus.
• Au regard du respect du principe  » à travail égal, salaire égal « , la seule circonstance que des salariés aient été engagés avant ou après l’entrée en vigueur d’un accord collectif ne saurait suffire à justifier des différences de rémunération entre eux ; il appartient à l’employeur de démontrer qu’il existe des raisons objectives dont il revient au juge de contrôler la réalité et la pertinence, à la différence de rémunération entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ; en statuant comme elle a fait (rejet des demandes des salariés), alors qu’aucun élément tenant à la formation ou à la nature des fonctions exercées ne distinguait les salariées qui se trouvaient dans une situation identique et que l’avancement plus rapide de celle qui avait été promue attaché juridique après le 1^er janvier 1993, date d’entrée en vigueur du protocole d’accord du 14 mai 1992, n’était que la conséquence des modalités d’application du reclassement des emplois, défavorables aux salariées nommées dans ces fonctions avant l’entrée en vigueur du protocole, la cour d’appel a violé le principe (Cass. soc., 9 décembre 2009, n° 08-42.799).

• Ayant constaté que le dispositif mis en place par le protocole d’accord du 24 avril 2002 avait pour conséquence de rompre l’égalité entre les salariés, dès lors que ceux engagés après le 1er juin 2002, date d’entrée en vigueur de ce protocole, bien qu’exerçant les mêmes fonctions que Mme X… et ses quinze collègues de travail, obtenaient un coefficient majoré supérieur à celui des salariés engagés avant cette date, la cour d’appel a pu décider qu’il n’existait aucune raison objective pertinente justifiant la disparité de traitement entre les salariés, celle-ci ayant été maintenue à partir du 1er février 2005 à l’occasion de leur transposition de carrière (Cass. soc., 1^er décembre 2009, n°08-42.228)
• Ayant relevé que la grille de rémunération établie en février 1992, visait à compenser, au moins partiellement pour les salariés qui avaient connu une baisse de rémunération en 1991, le préjudice qu’ils avaient subi à l’occasion de la dénonciation de l’accord collectif prévoyant une rémunération au pourcentage, ce qui constituait la justification de la différence de traitement entre les salariés présents lors de la dénonciation de l’accord et ceux qui avaient été recrutés ultérieurement (Cass. soc., 2 décembre 2009, n°08-40.902). 
• Qu’en statuant comme elle a fait, alors que la salariée faisait état d’un déroulement de carrière 8, 6 fois moins rapide que celui des autres salariés occupant les mêmes fonctions et du refus opposé à toutes ses candidatures à de nouvelles fonctions ou à des promotions, bien qu’elle en remplisse les conditions, et alors qu’elle avait remis au tribunal des tableaux et des attestations à l’appui de ses dires, la cour d’appel a violé les textes susvisés (Cass. soc., 2 décembre 2009, n°08-44.243)

Voici une enquête trés intéressante d’Altedia qui fait ressortir le fossé toujours grandissant entre les salariés et les entreprises.   Pourrait-on aussi y voir une utilisation insuffisante des mécanismes de protection sociale qui ne servent pas suffisamment à construire du sens au sein de la collectivité de travail.  enquête

Les sénateurs ont adopté, aujourd’hui, vendredi 13 novembre 2010, dans le cadre de l’examen du PLFSS 2010, un amendement visant à instituer un plafond à l’exonération de charges sociales dont bénéficient les rentes versées au titre des retraites « chapeau ». Les élus ont proposé de fixer ce plafond à huit fois le Pass (Plafond annuel de la sécurité sociale), soit 274 646 euros cette année. Cette mesure s’appliquera aux retraites liquidées à compter du 1er janvier 2010. L’amendement a été voté contre l’avis du gouvernement, alors représenté par la ministre de la Santé et des Sports, Roselyne Bachelot, qui a estimé que la mesure revenait à ajouter « 30 % de cotisations et contributions supplémentaires à la charge de l’ex-employeur sur les rentes versées au titre des retraites chapeau au-delà de 275 000 euros, y compris sur les rentes pour lesquelles l’employeur a payé sa contribution à l’entrée -c’est-à-dire les primes versées à l’assureur- à partir du 1er janvier 2010 ».

« De fait, deux tiers des entreprises optant pour le prélèvement à l’entrée lors de la constitution des droits, ce qui représente 90 % des contributions, » seront taxées deux fois (lors de la constitution des droits et au moment de leur liquidation) a fait remarquer la ministre. En outre, a-t-elle ajouté, l’entreprise paiera des cotisations patronales « sur des sommes versées à des retraités qui n’ont plus de lien avec l’entreprise depuis des années ». « Ici, on ne peut pas se dégager, comme c’est le cas de l’assurance vie. On change les règles du jeu ». Roselyne Bachelot a également argué d’une difficulté technique, la rente étant versée dans la majorité des cas par un assureur : « celui-ci, à moins que cela ne soit prévu dans le contrat, ne peut pas payer les cotisations patronales ».« Dans le contexte actuel, nous ne pouvons pas ne pas bouger (…). Sans revenir sur les propos du Premier ministre, je voudrais rappeler que la commission des finances souhaitait d’abord supprimer ces retraites chapeau (…). Laissez, madame, cet amendement aller jusqu’en commission mixte paritaire, » s’est exclamé l’auteur de l’amendement, Jean-Jacques Jégou (Union centriste, Val-de-Marne), rapporteur pour avis de la commission des Finances, évoquant une question de « décence ». Jean-Jacques Jegou a demandé à la ministre « d’aller en commission mixte paritaire pour donner vie à cet amendement en retenant éventuellement une autre date, le 30 juin par exemple ». (dépêche AEF du 14/11/09)

Près de 600 milliards d’euros, c’est ce que pèsent les dépenses des régimes de protection sociale en 2008 selon un calcul de l’Insee. À hauteur de 95 %, ces dépenses de protection sociale ont pris la forme de prestations. Ce constat est dressé par la fiche thématique de l’édition 2009 de « France, portrait social », un document établi chaque année par l’Insee. Ces dépenses représentent 29,3 % du PIB. Leur rythme de progression de +3,7 % en 2008 a été moins rapide que sur la période 2000-2007 : +4,7 % en moyenne.

 

  L’Insee note encore que ces dépenses restent tirées par le poste vieillesse/survie (261,1 milliards d’euros) devant les risques santé (201,3 milliards d’euros), maternité-famille (51,21 milliards d’euros), emploi (33 miliards d’euros), logement (15,5 milliards d’euros) et pauvreté-exclusion sociale (9,5 milliards d’euros). Les dépenses de vieillesse ont toutefois été en moindre croissance en 2008 (+4,8 % contre +5,3 % en 2007) du fait d’une moindre revalorisation des pensions, mais aussi du coup d’arrêt donné à l’explosion des carrières longues, autrement dit à cette possibilité largement ouverte par la réforme Fillon de 2003 de partir en retraite avant 60 ans pour ceux qui ont commencé à travaillé à partir de 14 ans. Côté santé, un ralentissement de la hausse des dépenses se fait aussi sentir (+3,4 % contre +4,3 % un an plus tôt) du fait cette fois des franchises médicales introduites en janvier dernier pour les médicaments, les actes paramédicaux et les transports de malade. Les prestations du risque pauvreté-exclusion reculent aussi, mais en lien cette fois avec la montée en charge du RSA.

 

Globalement, les dépenses de vieillesse et de santé représentent à elles seules, les quatre cinquièmes des dépenses de protection sociale. Pour la vieillesse, on assiste entre 2004 et 2008 à une brutale accélération: de 43,6 % des dépenses de protection sociale en 2004 elles sont passées à 45,8 % en 2008. Pour le chômage, les dépenses ont reculé sans discontinuer depuis 2004 pour représenter aujourd’hui 5,8 % des dépenses de protection sociale. Côté recettes, elles progressaient en 2007 plus vite que les dépenses d’assurance maladie (3,7 % contre 3,5 %). Les excédents de l’assurance chômage et des caisses de retraite complémentaire devraient permettre de passe ce cap. Il reste qu’un mouvement de fond se poursuit avec la montée de la part financée par les impôts et taxes (montée en puissance de la CSG et développement des exonérations de cotisations sociales patronales depuis 1993). « Le poids des cotisations sociales dans les ressources hors transferts de la protection sociale a ainsi reculé de -15,5 points entre 1990 et 2008, tandis que la part des impôts et taxes affectés (CSG, taxes sur le tabac et les alcools, etc.) a progressé de +18,8 points ». (dépêche AEF du 13/11/09).

Vers un droit de la continuité du travail et des couvertures sociales. Une analyse de François Charpentier

 

« Pourquoi faire simple quand on peut faire compliqué ? » L’interrogation trouve de multiples occasions de s’appliquer quand on traite des questions de protection sociale en entreprise. En veut-on un exemple ? Le thème de la portabilité des droits est est une parfaite illustration. Au point de départ il y a ce constat simple : les Français sont très attachés à leur couverture santé complémentaire et prévoyance. Partant de là, si l’on veut que ces Français soient mobiles, il faut organiser un suivi de leur couverture sociale dans l’espace et dans le temps. D’une entreprise à une autre, d’un statut à un autre. En théorie, cela paraît simple. Dans la pratique c’est compliqué. Fort heureusement les juristes sont là pour démêler les écheveaux les plus épais comme l’a démontré, le 15 octobre, dans le cadre de Réavie, Me Laurence Lautrette, avocat associé au cabinet Jacques Barthélémy & Associés. C’est sa démonstration que nous reprenons ici pour faire le point sur une question qui n’a cessé d’évoluer ces derniers mois. Dernier épisode, la parution au Journal officiel du 15 octobre 2009 de l’arrêté d’extension du troisième avenant de l’ANI (accord national interprofessionnel) du 11 janvier 2008. Un exemple de cette fameuse simplicité…

Cette question de la portabilité des droits, essentielle pour assurer la mobilité des travailleurs, relève en France de deux textes qui ne sont pas tout à fait compatibles entre eux. D’une part, l’ANI, autrement dit l’accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail. D’autre part, la loi Evin du 31 décembre 1989, texte « renforcant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques ».Commençons par l’ANI. C’est l’article 14 de ce texte qui ouvre les conditions d’ « accès à la portabilité de certains droits ». cet accord a été étendu le 25 juillet 20089. Depuis lors deux avenants de report sont intervenus. Le premier le 12 janvier 2009 étendu le 20 mars 2009. Le second le 24 avril 2009 qui n’a pas été étendu. Un troisième avenant du 18 mai 2009 a été étendu le 7 octobre dernier.

 

CE QUI EST ACQUIS 

 

De ce corpus de règles nouvelles il ressort qu’un certain nombre de questions que l’on pouvait raisonnablement se poser ont reçu une réponse claire.

 

- Champ d’application. Les entreprises appartenant à un secteur d’activité couvert par une fédération patronale adhérente (Medef, CGPME ou UPA). Ne sont pas concernés l’agriculture, les professions libérales et le secteur sanitaire et social non lucratif.

 

- Date d’entrée en vigueur. L’avenant numéro 3 a prévu une application à compter du 1er juillet 2009 pour les entreprises adhérents au Medef, à la CGPME ou à l’UPA. Pour les entreprises non adhérentes la date de publication de l’arrêté d’extension de l’avenant numéro 3 fait foi.

 

- Débiteur de l’obligation. L’obligation d’organiser la portabilité des droits pèse sur l’employeur et pas sur l’assureur. A défaut d’organiser cette portabilité, l’entreprise s’expose à un passif social exprimé selon la norme comptable IAS 19 et à devenir son propre assureur sur sa trésorerie à hauteur des prestations dues en cas de sinistre à l’ancien salarié ou à ses ayants droit (capital décès, rente d’invalidité avec ses revalorisations, frais d’hospitalisation…)

 

- Bénéficiaires. Pour que les droits d’une personne soient portés, il faut être salarié au sens du droit du travail, ce qui exclut les gérants ; ne pas avoir été licencié pour faute lourde ; avoir ouvert des droits dans le ou les régimes collectifs de prévoyance (au dernier jour de l’exécution du contrat de travail et avoir droit à une prise en charge par le régime de l’assurance chômage

 

- Garanties concernées. Toutes les garanties prévoyance : la prévoyance lourde (incapacité, invalidité, décès) ; les frais de santé, la dépendance. Entrent dans le champ de l’accord, les couvertures d’entreprise, mais aussi les régimes de branche, les garanties appliquées « dans leur ancienne entreprise » et non celles applicables lors du départ (il ne peut donc y avoir de gestion de contrats « par cohortes » ou « par générations »). Les cotisations doivent être identiques à celles des actifs. Même chose pour les prestations qui sont plafonnées aux allocations chômage.

 

- Point de départ du portage. C’est la cessation du contrat de travail, autrement dit le moment où le salarié sort de l’effectif. S’il y a dispense de préavis à l’initiative de l’employeur, le préavis inexécuté ne s’impute pas sur la durée de la portabilité.

 

- Durée du portage. Appréciée par « mois entier », elle varie selon la durée d’emploi chez le dernier employeur, dans une limite de 9 mois.

 

- Régime social et fiscal de la part employeur. Pour l’entreprise, au plan fiscal c’est une charge de personnel déductible. Au niveau social, la contribution patronale est éligible aux exonérations de cotisations de sécurité sociale plafonnées, elle peut être mutualisée ou faire l’objet d’un paiement en sortie si le maintien de la couverture est organisé dans les mêmes conditions. Pour l’individu, au plan fiscal, en cas de mutualisation, il n’y a pas déductibilité du revenu imposable à l’impôt sur le revenu dans la limite des plafonds de l’article 83 du Code général des impôts. Au niveau social, Me Laurence Lautrette signale une difficulté sur les taux de CSG et de CRDS applicables selon que l’on considère qu’il s’agit de revenus d’activité ou de remplacement.

 

DES RÉPONSES PARTIELLES  

 

Au-delà de ces questions qui ont trouvé réponse, d’autres interrogations demeurent :

que se passe-t-il si l’intéressé refuse d’être couvert ?

Comment organiser le financement ?

Comment récupérer la contribution d’un chômeur ?

 

Ces questions peuvent trouver des réponses, estime Me Laurence Lautrette.

 

En premier lieu, un salarié peut renoncer à la couverture qu’il avait dans sa dernière entreprise. Cette renonciation doit alors être exprès et par écrit. Elle doit être notifiée dans les dis jours de la date de cessation du contrat de travail. Le salarié ne peut renoncer que pour le tout. En tout état de cause, s’il y a eu mutualisation sur l’un des thèmes, les garanties étant déjà préfinancées, elles ne devraient pas être perdues.

 

S’agissant du financement de ces garanties, deux possibilités sont ouvertes par l’ANI : ou bien un système de mutualisation, ou bien un financement en sortie. S’agissant d’un cofinancement mutualisé, il ne peut être mis en place que par accord collectif, par référendum ou décision unilatérale de l’employeur. L’avantage d’un tel système c’est une plus grande simplicité en terme de gestion puisqu’il y a préfinancement pendant la période d’activité sans cotisation en sortie. Inconvénient en revanche, une solidarité tarifaire est imposée aux actifs.

 

Si le choix est fait d’un cofinancement en sortie deux questions se posent. D’abord, comment appeler la part d’un chômeur ? En principe, rappelle Me Lautrette, « l’employeur reste seul débiteur de la prime globale et l’employeur fait son affaire du recouvrement de la quote-part salariale auprès du salarié porté ». Partant de là, deux formules seraient imaginables, selon elle : ou bien on demande au salarié de verser sa quote-part au fil de l’eau ou bien on lui demande un versement global lors du départ, avec engagement de lui restituer le trop perçu en cas de sortie anticipée du chômage avant la fin de la portabilité. « Dans les deux cas, conclut Me Lautrette, on met en place une usine à gaz ingérable pour l’entreprise ».

 

Seconde question en suspens : s’il y a cofinancement en sortie, comment fait-on pour faire évoluer la couverture ? L’ANI précise sur ce point que l’on doit garantir la couverture « appliquée dans l’ancienne entreprise » et non celles applicables lors du départ. Théoriquement par conséquent, les évolutions ultérieures (les augmentations tarifaires du 1er janvier par exemple) devraient impacter la couverture des portés. L’opposabilité des actes de droit du travail à des non-salariés a été consacrée pour des accords interprofessionnels par l’arrêt de la Cour de cassation du 23 novembre 1999. En revanche aucune jurisprudence de ce type n’existe pour les accord de branche et d’entreprise et l’on ne sait pas quelle serait la solution en cas de référendum ou de décision unilatérale de l’employeur.

 

UN RÔLE ESSENTIEL POUR LES ASSUREURS

 

ces difficultés révèlent une grande question sans réponse : il s’agit de savoir comment doit s’articuler un texte issu du droit du travail avec des règles applicables aux organismes assureurs.

 

La situation est ici d’autant plus complexe que chaque « famille » d’assureurs agit selon ses fondements juridiques.

 

- Institutions de prévoyance. Elles s’appuient sur les articles L 932-1 et L 932-14 du Code de la sécurité sociale relatifs l’un aux opérations collectives obligatoires, l’autre aux opérations facultatives ou individuelles.

 

- Mutuelles. Elles disposent depuis l 22 avril 2001 de l’article L 221-2 qui définit ce qu’il faut entendre par opération individuelle et opération collective.

 

- Sociétés d’assurances. Elles disposent de l’article L 141-1 qui précise qu’est « un contrat d’assurance de groupe, le contrat souscrit par une personne morale ou un chef d’entreprise en vue de l’adhésion d’un ensemble de personnes répondant à des conditions définies au contrat, pour la couverture des risques dépendant de la durée de la vie humaine, des risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, des risques d’incapacité de travail ou d’invalidité ou du risque de chômage ».

 

De tout ce qui précède, il ressort donc, selon, Me Lautrette que « l’assureur ne peut pas imposer au chômeur une modification du contrat » et « l’assureur ne peut pas cesser immédiatement de couvrir un chômeur qui cesse de payer ».

 

Partant de là, ajoute-t-elle, il faut choisir. Ou bien on se situe dans le cadre d’une opération collective obligatoire et le salarié ne renonce pas, reste couvert sans paiement, ne peut refuser les modifications de couverture et subit obligatoirement les modifications de tarif et de couverture applicable aux actifs. Ou bien on se situe dans une opération individuelle. En pareil cas, on peut renoncer dans un délai de 30 jours, on doit payer pour être couvert, on peut refuser les modifications de couverture et on subit les modifications de tarif dans les conditions de l’article 6 de la loi Evin de 1989.

 

L’enjeu de la portabilité dès lors est bien dans le transfert aux assureurs de la charge du maintien de la couverture dans le cadre juridique d’opérations individuelles.

 

L’ARTICLE 4 DE LA LOI EVIN 

 

Après la l’ANI, la loi Evin et en particulier son article 4 que nous reproduisons dans on intégralité : « Lorsque des salariés sont garantis collectivement, dans les conditions prévues à l’article 2 de la présente loi, en vue d’obtenir le remboursement ou l’indemnisation des frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident, le contrat ou la convention doit prévoir, sans condition de période probatoire ni d’examen ou de questionnaire médicaux, les modalités et les conditions tarifaires des nouveaux contrats ou conventions par lesquels l’organisme maintient cette couverture :1° Au profit des anciens salariés bénéficiaires d’une rente d’incapacité ou d’invalidité, d’une pension de retraite ou, s’ils sont privés d’emploi, d’un revenu de remplacement, sans condition de durée, sous réserve que les intéressés en fassent la demande dans les six mois qui suivent la rupture de leur contrat de travail ;2° Au profit des personnes garanties du chef de l’assuré décédé, pendant une durée minimale de douze mois à compter du décès, sous réserve que les intéressés en fassent la demande dans les six mois suivant le décès. Le nouveau contrat ou la nouvelle convention doit prévoir que la garantie prend effet, au plus tard, au lendemain de la demande. Les tarifs applicables aux personnes visées par le présent article peuvent être supérieurs aux tarifs globaux applicables aux salariés actifs dans des conditions fixées par décret. »On ajoutera que le décret du 30 août 1990 est venu préciser que les tarifs applicables aux personnes visées par l’article 4 de la loi du 31 décembre 1989… ne peuvent être supérieurs de plus de 50 % aux tarifs globaux applicables aux salariés actifs.

 

LES MAUVAISES NOUVELLES On n’apprendra rien aux lecteurs spécialistes de ces questions en disant que depuis vingt ans bien des interrogations ont été soulevées qui n’ont pas toujours reçu des réponses : ainsi, quelles couvertures collectives sont concernées ? Qui supporte l’obligation ? Quels contrats sont visés ? Quelles garanties ? Quel tarif ? Quelle durée ?

 

Deux jurisprudences majeures ont éclairé d’un jour nouveau la situation : la jurisprudence Azoulay de la Cour de cassation (7 février 2008) et l’arrêt de la Cour d’appel de Lyon du 13 janvier 2009. Selon Me Lautrette, il faut en retenir deux « bonnes nouvelles : l’ayant droit ne bénéficie pas d’un droit viager au maintien des garanties et il est possible d’imposer au contrat les évolutions législatives et réglementaires obligatoires (contrats responsables, …).

 

En revanche, ces jurisprudences sont aussi riches en « mauvaises nouvelles », à savoir que la limite de 150 % est un plafond ; le tarif de référence est le tarif des actifs en vigueur au moment du départ du salarié ; le contrat de référence est le contrat en vigueur au moment du départ du salarié ; le plafond tarifaire et l’identité des couvertures relèvent d’une obligation viagère ; peu importe le risque de déséquilibre…

 

La loi Evin ne recoupe que très imparfaitement l’article 14 de l’ANI. La loi Evin porte sur la santé alors que l’ANI porte aussi sur la prévoyance ; d’un côté il faut faire une demande de couverture dans les six mois alors qu’elle est automatique avec l’ANI ; la durée de la couverture est illimitée dans la loi Evin, limitée avec l’ANI ; le débiteur de l’obligation est l’assureur dans un cas, l’employeur dans l’autre ; la tarification est plafonnée à 150 % du tarif appliqué aux actifs d’un côté, identique au tarif des actifs de l’autre ; le contrat est facultatif avec la loi Evin mais peut être, semble-t-il, obligatoire avec l’ANI ; le financement est à la charge du chômeur d’un côté, cofinancée avec l’employeur de l’autre.

 

LE BON PERIMÈTRE C’EST LA BRANCHE 

 

Bref, on a toujours un peu de mal à s’y retrouver et selon Me Lautrette, il est urgent de « repenser la portabilité » en revenant aux fondamentaux. La protection sociale repose d’abord sur l’emploi qu’il soit salarias ou non. Mais il arrive aujourd’hui que se produisent des ruptures dans cet emploi : chômage en cours de vie active, reprise d’emploi après la retraite. Partant de là, l’objectif d’un mécanisme de portabilité est d’organiser une continuité de la couverture sociale. Soit que l’on considère qu’il y a continuité partielle de la relation de travail, soit que l’on admette l’existence d’un droit individuel.

 

Mais, estime Me Lautrette, « il ne faut pas arrimer à la dernière entreprise quittée la charge des avantages postérieurs à l’emploi consentis à l’ancien salarié. Pour répondre aux besoins de la ‘flexicurité’ il faut fabriquer un droit de la continuité du travail mais pas un droit du travail de la continuité ». Dans cette perspective, l’entreprise ne lui paraît être ni le bon périmètre, ni le bon, interlocuteur. Le périmètre pertinent serait alors la branche qui permet une mutualisation entre toutes les entreprises des anciens salariés.Mais si la branche est le périmètre adapté, équilibré et équitable pour opérer cette mutualisation et si l’entreprise conserve sa liberté, le pivot de la portabilité, c’est l’assureur qui fait le pont entre salariés actifs et retraités, salariés et non salariés, qui coopère avec les organismes de retraite et d’assurance chômage, qui établit la réalité de droits à accumulation lente de chacun sur la base de l’ancienneté dans la branche.

 

Dans cette optique conclut Me Lautrette, « il y a de l’avenir pour les collectives ».

Retraite des fonctionnaires : Bruxelles demande à la France de rembourser 5 milliards aux pères (les échos 23/10/09)

[ 23/10/09  ]

Paris va répondre fermement à un avis motivé de la Commission européenne enjoignant la France de lever les discriminations visant les pères fonctionnaires. Bruxelles demande que les retraites des pères partis depuis 1990 soient recalculées.

 

Le gouvernement doit faire approuver par l’Assemblée nationale, la semaine prochaine, dans le cadre du budget 2010 de la Sécurité sociale, les nouvelles modalités d’attribution des avantages familiaux de retraite dans le secteur privé. La solution négociée avec les syndicats par le ministre du Travail, Xavier Darcos, est à peu près consensuelle (les pères pourront obtenir des trimestres au titre des enfants élevés dans des cas très limités).

 

Mais le gouvernement n’est pas encore tiré d’affaire concernant les fonctionnaires. Paris s’apprête à répondre, d’ici à lundi, à l’avis motivé de la Commission européenne enjoignant la France de lever les dernières discriminations visant les pères fonctionnaires en matière de retraite (« Les Echos » du 25 août).

Une forme de rémunération

 

Pour Bruxelles, la législation française enfreint le principe d’une égalité de rémunération entre hommes et femmes. La retraite est en effet considérée, selon une jurisprudence constante de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), comme une forme de rémunération. La France avait fait amende honorable en réformant le régime des retraites de la fonction publique d’Etat au 1^er janvier 2004. Depuis, pour les enfants nés après cette date, les mères fonctionnaires reçoivent une bonification réduite de moitié, à deux trimestres de cotisation par enfant (au lieu de 1 an). Elles bénéficient aussi de trimestres additionnels si elles décident de prendre un congé parental, mais dans les mêmes conditions que les hommes.

 

Problème : un autre dispositif a été prévu pour les mères d’enfants nés avant le 1^er janvier 2004. Pour celles-ci, c’est l’ancien avantage qui demeure : quatre trimestres par enfant. L’avantage est certes lié à l’interruption d’activité de plus de deux mois. Il n’est donc, en théorie, pas réservé aux femmes. Mais la Commission constate que, dans les faits, ce sont quasiment exclusivement les mères qui se sont arrêtées de travailler. La discrimination demeure donc.

Une rétroactivité impossible

 

Dans ces conditions, Bruxelles demande à la France de réparer le préjudice subi par les pères, non seulement pour ceux dont l’enfant est né avant 2004 et qui doivent liquider leur retraite dans le futur, mais aussi pour ceux qui sont déjà partis depuis 1990 (c’est à compter de cette date que les Etats se devaient de respecter le principe d’égalité). Concrètement cela implique de recalculer les pensions et de rembourser le préjudice accumulé sur l’ensemble de la période, soit une dépense globale estimée par le gouvernment à 5 milliards d’euros pour la fonction publique d’Etat ! Et même 7,5 milliards d’euros en prenant aussi en compte les collectivités locales et les régimes spéciaux. Inacceptable pour Paris.

 

« Nous allons répondre point par point et nous battre pour maintenir le dispositif. On ne va quand même pas recalculer des pensions sur quinze ou vingt ans », réagit-on au sein du gouvernement. Dans sa réponse, la France va notamment mettre en avant le fait qu’en matière de retraite, une telle rétroactivité n’est pas possible. Le code des pensions civiles et militaires de l’Etat prévoit un délai de forclusion d’un an : une fois la retraite liquidée, la personne a douze mois pour effectuer un éventuel recours. Au-delà, aucune démarche n’est possible. Le gouvernement est confiant sur ses chances, car la Commission ne s’était visiblement pas rendu compte de l’ampleur du rattrapage. Cette dernière peut accepter l’argumentaire ou porter l’affaire devant la CJCE. (Les échos 23/10/09).