Archive pour octobre 2011

Retraites chapeau

Mardi 25 octobre 2011

des contributions différenciées selon la date de liquidation de la rente : l’article L. 137-11-1 du code de la sécurité sociale sont conformes à la Constitution

  • L’article L. 137-11 s’applique au régime de retraite supplémentaire dans lequel la constitution de droits à prestations est subordonnée à l’achèvement de la carrière du bénéficiaire dans l’entreprise ; qu’en raison de cet aléa, empêchant l’individualisation du financement de la retraite par le salarié, le bénéficiaire ne contribue pas à l’acquisition de ses droits ; que ce régime se distingue de celui des retraites supplémentaires à droits certains dans lequel, l’individualisation par salarié étant possible, le bénéficiaire y contribue ; qu’en instituant un prélèvement sur les rentes versées, l’article L. 137-11-1 vise à faire participer les bénéficiaires qui relèvent de ce texte au financement de l’ensemble des retraites et à réduire la différence de charges supportées par chacune des catégories de titulaires ; que la différence de traitement qui en résulte est en rapport direct avec l’objet de la loi ; n fondant le prélèvement sur le montant des rentes versées, le législateur a choisi un critère objectif et rationnel en fonction de l’objectif de solidarité qu’il vise ; que, pour tenir compte des facultés contributives du bénéficiaire, il a prévu un mécanisme d’exonération et d’abattement, institué plusieurs tranches et fixé un taux maximal de 14 % ; que, par suite, les dispositions contestées, dont les effets de seuil ne sont pas excessifs, ne créent pas de rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques ; il résulte de ce qui précède que le grief tiré de la méconnaissance du principe d’égalité devant l’impôt doit être rejeté ;

L’institution, par les dispositions contestées, d’un prélèvement sur les rentes versées ne porte pas, en elle-même, atteinte aux droits à la retraite ; le grief tiré de la méconnaissance de l’article 16 de la Déclaration de 1789 doit être écarté (Cons. const., 13 octobre 2011, n° 2011-180).

steve jobs

Jeudi 6 octobre 2011

Evidemment c’était attendu. évidemment c’est un évênement car cet homme a vraiment marqué les trente dernières années.

je voudrais garder sur ce blog le discours de Stanford de 2005 que l’on trouve partout en ce moment mais que l’on va oublier et qui caractérise l’état d’esprit de l’Amérique californienne.

Alors je vous donne le texte original en anglais et le lien pour la video sous titrée en français (il suffit de cliquer n’importe où dans le texte en dessous).

I am honored to be with you today at your commencement from one of the finest universities in the world. I never graduated from college. Truth be told, this is the closest I’ve ever gotten to a college graduation. Today I want to tell you three stories from my life. That’s it. No big deal. Just three stories.
The first story is about connecting the dots.
I dropped out of Reed College after the first 6 months, but then stayed around as a drop-in for another 18 months or so before I really quit. So why did I drop out?
It started before I was born. My biological mother was a young, unwed college graduate student, and she decided to put me up for adoption. She felt very strongly that I should be adopted by college graduates, so everything was all set for me to be adopted at birth by a lawyer and his wife. Except that when I popped out they decided at the last minute that they really wanted a girl. So my parents, who were on a waiting list, got a call in the middle of the night asking: « We have an unexpected baby boy; do you want him? » They said: « Of course. » My biological mother later found out that my mother had never graduated from college and that my father had never graduated from high school. She refused to sign the final adoption papers. She only relented a few months later when my parents promised that I would someday go to college.
And 17 years later I did go to college. But I naively chose a college that was almost as expensive as Stanford, and all of my working-class parents’ savings were being spent on my college tuition. After six months, I couldn’t see the value in it. I had no idea what I wanted to do with my life and no idea how college was going to help me figure it out. And here I was spending all of the money my parents had saved their entire life. So I decided to drop out and trust that it would all work out OK. It was pretty scary at the time, but looking back it was one of the best decisions I ever made. The minute I dropped out I could stop taking the required classes that didn’t interest me, and begin dropping in on the ones that looked interesting.
It wasn’t all romantic. I didn’t have a dorm room, so I slept on the floor in friends’ rooms, I returned coke bottles for the 5¢ deposits to buy food with, and I would walk the 7 miles across town every Sunday night to get one good meal a week at the Hare Krishna temple. I loved it. And much of what I stumbled into by following my curiosity and intuition turned out to be priceless later on. Let me give you one example:
Reed College at that time offered perhaps the best calligraphy instruction in the country. Throughout the campus every poster, every label on every drawer, was beautifully hand calligraphed. Because I had dropped out and didn’t have to take the normal classes, I decided to take a calligraphy class to learn how to do this. I learned about serif and san serif typefaces, about varying the amount of space between different letter combinations, about what makes great typography great. It was beautiful, historical, artistically subtle in a way that science can’t capture, and I found it fascinating.
None of this had even a hope of any practical application in my life. But ten years later, when we were designing the first Macintosh computer, it all came back to me. And we designed it all into the Mac. It was the first computer with beautiful typography. If I had never dropped in on that single course in college, the Mac would have never had multiple typefaces or proportionally spaced fonts. And since Windows just copied the Mac, it’s likely that no personal computer would have them. If I had never dropped out, I would have never dropped in on this calligraphy class, and personal computers might not have the wonderful typography that they do. Of course it was impossible to connect the dots looking forward when I was in college. But it was very, very clear looking backwards ten years later.
Again, you can’t connect the dots looking forward; you can only connect them looking backwards. So you have to trust that the dots will somehow connect in your future. You have to trust in something — your gut, destiny, life, karma, whatever. This approach has never let me down, and it has made all the difference in my life.
My second story is about love and loss.
I was lucky — I found what I loved to do early in life. Woz and I started Apple in my parents garage when I was 20. We worked hard, and in 10 years Apple had grown from just the two of us in a garage into a $2 billion company with over 4000 employees. We had just released our finest creation — the Macintosh — a year earlier, and I had just turned 30. And then I got fired. How can you get fired from a company you started? Well, as Apple grew we hired someone who I thought was very talented to run the company with me, and for the first year or so things went well. But then our visions of the future began to diverge and eventually we had a falling out. When we did, our Board of Directors sided with him. So at 30 I was out. And very publicly out. What had been the focus of my entire adult life was gone, and it was devastating.
I really didn’t know what to do for a few months. I felt that I had let the previous generation of entrepreneurs down – that I had dropped the baton as it was being passed to me. I met with David Packard and Bob Noyce and tried to apologize for screwing up so badly. I was a very public failure, and I even thought about running away from the valley. But something slowly began to dawn on me — I still loved what I did. The turn of events at Apple had not changed that one bit. I had been rejected, but I was still in love. And so I decided to start over.
I didn’t see it then, but it turned out that getting fired from Apple was the best thing that could have ever happened to me. The heaviness of being successful was replaced by the lightness of being a beginner again, less sure about everything. It freed me to enter one of the most creative periods of my life.
During the next five years, I started a company named NeXT, another company named Pixar, and fell in love with an amazing woman who would become my wife. Pixar went on to create the worlds first computer animated feature film, Toy Story, and is now the most successful animation studio in the world. In a remarkable turn of events, Apple bought NeXT, I returned to Apple, and the technology we developed at NeXT is at the heart of Apple’s current renaissance. And Laurene and I have a wonderful family together.
I’m pretty sure none of this would have happened if I hadn’t been fired from Apple. It was awful tasting medicine, but I guess the patient needed it. Sometimes life hits you in the head with a brick. Don’t lose faith. I’m convinced that the only thing that kept me going was that I loved what I did. You’ve got to find what you love. And that is as true for your work as it is for your lovers. Your work is going to fill a large part of your life, and the only way to be truly satisfied is to do what you believe is great work. And the only way to do great work is to love what you do. If you haven’t found it yet, keep looking. Don’t settle. As with all matters of the heart, you’ll know when you find it. And, like any great relationship, it just gets better and better as the years roll on. So keep looking until you find it. Don’t settle.
My third story is about death.
When I was 17, I read a quote that went something like: « If you live each day as if it was your last, someday you’ll most certainly be right. » It made an impression on me, and since then, for the past 33 years, I have looked in the mirror every morning and asked myself: « If today were the last day of my life, would I want to do what I am about to do today? » And whenever the answer has been « No » for too many days in a row, I know I need to change something.
Remembering that I’ll be dead soon is the most important tool I’ve ever encountered to help me make the big choices in life. Because almost everything — all external expectations, all pride, all fear of embarrassment or failure – these things just fall away in the face of death, leaving only what is truly important. Remembering that you are going to die is the best way I know to avoid the trap of thinking you have something to lose. You are already naked. There is no reason not to follow your heart.
About a year ago I was diagnosed with cancer. I had a scan at 7:30 in the morning, and it clearly showed a tumor on my pancreas. I didn’t even know what a pancreas was. The doctors told me this was almost certainly a type of cancer that is incurable, and that I should expect to live no longer than three to six months. My doctor advised me to go home and get my affairs in order, which is doctor’s code for prepare to die. It means to try to tell your kids everything you thought you’d have the next 10 years to tell them in just a few months. It means to make sure everything is buttoned up so that it will be as easy as possible for your family. It means to say your goodbyes.
I lived with that diagnosis all day. Later that evening I had a biopsy, where they stuck an endoscope down my throat, through my stomach and into my intestines, put a needle into my pancreas and got a few cells from the tumor. I was sedated, but my wife, who was there, told me that when they viewed the cells under a microscope the doctors started crying because it turned out to be a very rare form of pancreatic cancer that is curable with surgery. I had the surgery and I’m fine now.
This was the closest I’ve been to facing death, and I hope it’s the closest I get for a few more decades. Having lived through it, I can now say this to you with a bit more certainty than when death was a useful but purely intellectual concept:
No one wants to die. Even people who want to go to heaven don’t want to die to get there. And yet death is the destination we all share. No one has ever escaped it. And that is as it should be, because Death is very likely the single best invention of Life. It is Life’s change agent. It clears out the old to make way for the new. Right now the new is you, but someday not too long from now, you will gradually become the old and be cleared away. Sorry to be so dramatic, but it is quite true.
Your time is limited, so don’t waste it living someone else’s life. Don’t be trapped by dogma — which is living with the results of other people’s thinking. Don’t let the noise of others’ opinions drown out your own inner voice. And most important, have the courage to follow your heart and intuition. They somehow already know what you truly want to become. Everything else is secondary.
When I was young, there was an amazing publication called The Whole Earth Catalog, which was one of the bibles of my generation. It was created by a fellow named Stewart Brand not far from here in Menlo Park, and he brought it to life with his poetic touch. This was in the late 1960’s, before personal computers and desktop publishing, so it was all made with typewriters, scissors, and polaroid cameras. It was sort of like Google in paperback form, 35 years before Google came along: it was idealistic, and overflowing with neat tools and great notions.
Stewart and his team put out several issues of The Whole Earth Catalog, and then when it had run its course, they put out a final issue. It was the mid-1970s, and I was your age. On the back cover of their final issue was a photograph of an early morning country road, the kind you might find yourself hitchhiking on if you were so adventurous. Beneath it were the words: « Stay Hungry. Stay Foolish. » It was their farewell message as they signed off. Stay Hungry. Stay Foolish. And I have always wished that for myself. And now, as you graduate to begin anew, I wish that for you.
Stay Hungry. Stay Foolish.
Thank you all very much.

Le caractère collectif et obligatoire des couvertures de protection sociale complémentaire

Mardi 4 octobre 2011

C’est l’épilogue d’un long feuilleton démarré avec la réforme des retraites de 2003 qui imposait de redéfinir ce qu’est un régime collectif et obligatoire. La perception de l’administration du travail ne coïncidant pas avec celle de la sécurité sociale, puis les jurisprudences de la Cour de Cassation du 1er juillet 2009 (arrêt Pain) et du 8 juin 2011 sur les raisons objectives et pertinentes permettant de définir une catégorie dans l’entreprise avaient passablement brouillé les cartes. Au point qu’après plusieurs tentatives infructueuses pour réglementer cette matière, la DSS s’était vu confier par l’article 17 de la LFSS 2011, le soin de reprendre le dossier et de mettre au point un décret visant à apporter une plus grande sécurité juridique aux entreprises. Ce texte est prêt (cf document joint). Il a été soumis pour avis aux assureurs et aux juristes et passe actuellement devant le Conseil d’État. Il devrait donc être prochainement publié au Journal officiel.


1/ La pratique est très ancienne de réserver des avantages de prévoyance aux cadres. La mise en place d’un régime de retraite propre y a contribué fortement. D’abord, l’existence de l’Agirc a, en elle-même, renforcé la notion de cadre ; même si, à défaut de définition légale, celle-ci ne peut qu’être fonctionnelle et, de ce fait, varier suivant le domaine pour lequel on la sollicite, l’importance d’un régime de protection sociale visant l’ensemble du secteur privé du fait de la source créatrice (un accord national interprofessionnel) et de la loi de généralisation du 29 décembre 1972 confère à cette notion une réelle solidité. Ensuite, l’obligation, résultant de l’article 7 de cet accord (la convention collective nationale du 14 mars 1947), pour cette catégorie de travailleurs de couvrir la prévoyance et au moins le décès.

Ceci étant, à défaut d’être définie par la loi, la notion de cadre ne peut qu’être fonctionnelle ; elle a de ce fait potentiellement un sens différent suivant les domaines pour laquelle on l’invoque, eu égard bien sûr à la finalité de chacun de ces domaines. Certes, le Code du travail lui-même brouille parfois les cartes, par exemple en faisant référence à la convention collective nationale du 14 mars 1947 (ce qui est surprenant puisqu’il est impossible à la loi de se déterminer par rapport à un contrat) s’agissant de règles spécifiques en matière de durée du travail. Eu égard au caractère fonctionnel de la notion de cadre, celle-ci ne peut qu’être malmenée du fait des mutations profondes du travail initiées par les progrès des TIC. Dans les organisation hiérarchiques, Tayloriennes du travail inspirées de la civilisation classiquement industrielle, non seulement le cadre a une justification à partir de la participation à un service organisé, critère alors exclusif de la subordination juridique, mais encore son identification dans les grilles des emplois est aisée. Il en sera de moins en moins vrai au fur et à mesure de la construction de la civilisation du savoir qui permet à de plus en plus de travailleurs d’avoir un accès direct et immédiat à l’information et à la connaissance.

Ce qui est – et sera de plus en plus – déterminant, ce n’est pas l’appartenance à une catégorie identifiée de manière réglementaire (les fameux arrêts Parodi-Croizat qui continuent, malgré le recours à l’évaluation qualitative des emplois, de conditionner des classifications) mais d’une part le degré d’autonomie donc de responsabilité, d’autre part la capacité plus ou moins grande du contrat individuel à faire (seul) la loi des parties au sens de l’article 1134 du Code civil.


Les progrès technologiques influençant une évolution sociologique, il n’y a rien d’anormal à ce que la Cour de cassation affirme – et ce n’est pas d’hier – que la seule qualification de cadre est impuissante à créer une situation juridique exceptionnelle. La jurisprudence des années 1990 sur les temps de travail des cadres en atteste superbement. C’est d’elle qu’est né le régime des forfaits jours qui certes concerne certains cadres mais peut viser d’autres catégories dès lors que justement les conditions de travail sont caractérisées par un fort degré d’autonomie.

Aborder sous cet angle la délicate question du principe d’égalité de traitement et sa déclinaison dans le droit du travail d’un côté, dans le sort social et fiscal des cotisations de protection sociale complémentaire d’un autre côté, c’est permettre de quitter le terrain d’une approche technique qui ne peut que sombrer à partir d’une règle dont on ne mesure pas complètement la portée profonde, dans une dérive technocratique. Cette dérive est d’autant plus à craindre en cette matière que les « travaillistes » ne vont se préoccuper que de l’impact sur les conditions de travail tandis que ceux s’intéressant aux garanties collectives de prévoyance procèderont à des constructions en fonction de l’impact sur l’assiette des cotisations de sécurité sociale. Or, le souci de sécurité juridique invite à poser la règle de la nécessaire convergence de principe des droits du travail et de la sécurité, les divergences ne pouvant être alors justifiées que par les effets de la finalité propre de chaque discipline.

Au cas précis, la notion de catégorie professionnelle (et pas seulement de la division cadre-non cadre) gagne à être œcuménique dans les droits du travail et de la sécurité sociale, peu important qu’ensuite elle se décline avec des nuances eu égard au domaine particulier pour lequel on se réfère à l’égalité de traitement, dont il n’est pas inutile de rappeler qu’elle est d’essence constitutionnelle.Une vision exacte de la situation, à l’instant « t », en raison du poids de la jurisprudence en la matière est nécessaire par souci de maîtrise parfaite du droit positif. Cela implique inévitablement, malgré ce qui précède, que l’on aborde la question successivement en droit du travail puis en droit de la sécurité sociale. Ce n’est qu’ensuite que pourront être explorées des pistes visant à l’optimisation de ce droit, notamment par la concrétisation de l’unification des deux disciplines.


La Cour de cassation a peu à peu élevé la règle légale de l’égalité de salaire entre hommes et femmes en principe d’égalité de traitement visant l’ensemble des travailleurs et, au-delà des rémunérations, de l’ensemble des conditions de travail. Une telle affirmation peut s’avérer contestable. En effet, le Code du travail traite d’un principe d’égalité de traitement, au-delà de la seule prohibition des discriminations en fonction du sexe, en particulier sous la forme d’une clause obligatoire des conventions collectives susceptibles d’être étendues. Le mythique arrêt Ponsolle a toutefois consacré le principe en jurisprudence. Affirmant progressivement sa doctrine, la Cour de cassation en est venue à soutenir que l’appartenance à une catégorie et des droits spécifiques d’essence conventionnelles n’étaient pas, en eux-mêmes, suffisants pour justifier des différences. L’arrêt Pain du 1er juillet 2009, qui consacre cette règle, a fait l’effet d’une bombe mais il était pourtant prévisible eu égard aux arrêts précédents.

La Cour de cassation n’interdit évidement pas des différences suivant les personnes mais l’expression « à travail égal salaire égal » optimisée pour s’appliquer à l’ensemble des conditions de travail et d’emploi suppose des raisons objectives pour justifier les différences, raisons objectives dont le juge de fond a non seulement en charge de contrôler la réalité (ce qui est tout à fait logique) mais aussi la pertinence (ce qui peut justifier une critique notamment au nom de l’atteinte au pouvoir de direction).

Pour la juridiction suprême, l’application par une entreprise d’un dispositif conventionnel n’est pas en soi une raison objective. Sans doute faudrait-il conduire plus avant l’analyse en distinguant les actes juridiques (décision unilatérale, mais aussi accord d’entreprise) dont l’employeur est acteur (et qui donc engagent sa responsabilité) et ceux (conventions et accords de branche) dont il est sujet. En outre rendre bénéficiaires, en invoquant le principe d’égalité, des travailleurs hors du champ d’un avantage catégoriel, c’est mépriser la qualification juridique de tout accord collectif, ayant certes des caractères de loi professionnelle mais dont les aspects contractuels sont prééminents. En d’autres termes, cette jurisprudence tend à bafouer la nature contractuelle de toute convention, ne serait-ce qu’en écartant que l’accord est un compromis ayant pour conséquence l’indivisibilité des différents avantages consentis les uns en contrepartie des autres, mais aussi à écarter la volonté des parties, leur consentement ayant été consacré du fait de l’économie générale du dispositif (donc notamment de son coût).


En raison sans doute des commentaires critiques d’une partie de la doctrine mais aussi des protestations de certaines organisations syndicales qui voient dans cette jurisprudence une remise en cause de leur autonomie dans la construction des normes, la chambre sociale atténuait, dans des arrêts du 8 juin 2011, la rigueur de sa construction prétorienne. Repose dès lors sur une raison objective et pertinente :
- la stipulation d’un accord collectif qui fonde une différence de traitement sur une différence de catégorie professionnelle,
- dès lors que cette différence a pour objet ou but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés d’une catégorie déterminée ;
- Tenant notamment compte (donc pas exhaustif) aux conditions d’exercice des fonctions, à l’évolution des carrières et aux modalités de rémunérations.

Bref – et pour illustrer cet arsenal dans un domaine sensible – la qualification de cadre ne justifie en elle-même ni des congés supplémentaires, ni des préavis et indemnités de licenciement spécifiques…. ni des garanties de prévoyance et(ou) de retraite supplémentaire réservées aux cadres et plus favorables que celles prévues pour les ouvriers-employés.

Au vu de différences considérées comme ne reposant pas sur une raison objective, le juge du fond peut –en raison de cette jurisprudence – condamner une entreprise à verser des prestations à des salariés n’appartenant pas à une catégorie de personnel pour laquelle a été mis en place un système de prévoyance. Au demeurant – et si on ne conteste pas la règle, la conséquence ne devrait-elle pas être la nullité du dispositif plutôt que la généralisation de l’avantage ? Mais il est vrai que cette seconde solution s’applique aussi pour le non respect de la prohibition des discriminations ; et ceci résulte aussi bien du juge communautaire que du juge interne.


1/ Le premier alinéa de l’article L.242-1 du Code de la sécurité sociale donne de la notion de revenu du travail un sens plus large que ce qui résulte de la notion de salaire en droit du travail. Sont concernées toutes sommes versées en contrepartie ou à l’occasion du travail, directement ou indirectement par l’employeur. Les contributions patronales finançant des garanties collectives de retraite et de prévoyance sont donc, au plan théorique, des salaires au sens de la législation de la sécurité sociale. C’est ainsi qu’a jugé la Cour de cassation avant que la loi du 29 décembre 1979 et son décret du 23 juillet 1985 ne viennent tempérer cette règle. En matière fiscale, il en est de même : la cotisation patronale est à ajouter à l’assiette de l’impôt sur le revenu et la cotisation salariale n’en est pas déductible. Ceci vaut pour les systèmes individuels (avantage accordé à un salarié particulier) et pour les systèmes collectifs à adhésion facultative. Par contre, une règle de neutralité, tant fiscale que sociale, existe s’agissant des systèmes collectifs et obligatoires.

Cette distinction concrétise une différence de nature juridique de ces systèmes ; les systèmes collectifs à adhésion facultative sont une activité sociale, dont la gestion directe peut être revendiquée par le comité d’entreprise dans le cadre de ses attributions dans l’ordre social si cette institution n’est pas dotée de la personnalité civile (cas d’un contrat d’assurance collective par exemple) ou qui est placée sous son contrôle s’il s’git d’une personne morale (ex : mutuelle d’entreprise). Au contraire, les systèmes collectifs et obligatoires sont un élément du statut collectif du personnel, engageant la responsabilité de l’employeur dans la fourniture de l’avantage. Cette caractéristique est sortie renforcée des lois Evin du 31 décembre 1989 et du 8 août 1994 dans la mesure où le contrat d’assurance n’intervient désormais que pour gager les obligations que l’employeur a contractées en vertu d’un accord collectif classique, d’un referendum ou d’une décision unilatérale mettant en place des garanties collectives. Le défaut ou l’insuffisance d’assurance fait que l’employeur se substitue à l’opérateur absent ou défaillant.


Pourquoi cette différence de traitement, au plan fiscal et social, suivant que le système de garantie collective s’applique ou non impérativement à tous les salariés ? Le fondement de la neutralité sous plafond, c’est le principe d’égalité de traitement devant les charges publiques. L’administration fiscale en a très tôt tiré, sous forme de tolérance introduite par un BOCD (Bulletin officiel des contributions directes) de 1963 que, tant que le montant des retraites acquises par un salarié de droit privé n’excède pas ce à quoi un fonctionnaire a droit, le montant des cotisations excédant celles des régimes légaux doit être, pour la partie patronale, exclu de l’assiette de l’impôt sur le revenu et, pour la partie salariale, déductible de celle-ci. Devant la difficulté à appréhender la contribution concernée alors qu’elle est conditionnée par des prestations qui seront versées plusieurs décennies après, l’administration fiscale évaluait, dans le BOCD du 27 avril 1967 confirmé ensuite par une instruction fiscale du 1er juin 1976, le montant des cotisations qui permettait d’arriver à ce montant de retraite. C’est de la qu’est née la fameuse règle des 19 % du salaire, elle-même limitée à 8 fois le plafond des cotisations de sécurité sociale, qui a toujours été celui des régimes de retraites de cadres supérieurs (Ircasup [Institution de retraite des cadres supérieurs] et autres) intégrés aujourd’hui dans l’Agirc (tranche III).

Cette règle a dû être légalisée (loi du 11 juillet 1985) lorsque la Cour de cassation a affirmé que ces mêmes cotisations étaient des salaires au plan de la sécurité sociale, ceci en raison des termes de l’article L.242-1 du Code de la sécurité sociale (qui sont aujourd’hui son 1er alinéa) ; il fallait en effet consacrer légalement un principe de neutralité sous plafond valant aussi bien en droit fiscal qu’en droit social. D’où, en matière de sécurité sociale, la loi du 29 décembre 1979 et le décret du 23 juillet 1985 qui n’a pu être pris que lorsque la loi a consacré la règle au plan fiscal.


On sait les évolutions ultérieures de ces textes sur lesquelles on ne s’étendra pas mais dont les principales caractéristiques – du fait de la loi Fillon de 2003 – sont les suivantes :

- La neutralité fiscale et sociale est réservée aux seuls systèmes collectifs et obligatoires. Au demeurant, la tolérance, avant 2003, au bénéfice des systèmes collectifs et facultatifs en matière de sécurité sociale résultant d’une circulaire de l’Acoss était très contestable, notamment du fait qu’elle ne s’appuyait que sur le silence de la loi et du décret.

- Elle concerne la retraite supplémentaire et la prévoyance collective. Par contre, la retraite complémentaire obligatoire est assimilée à la sécurité sociale de nature légale, solution logique dès lors que la loi de généralisation du 29 décembre 1972 a créé un droit à une retraite complémentaire pour tout salarié et que les régimes Agirc et Arrco (et Ircantec) ont été intégrés dans le règlement 1408-71 relatif aux exigences de libre circulation des travailleurs en matière de sécurité sociale. Bref, la retraite complémentaire obligatoire constitue la partie 1bis du premier pilier de la protection sociale tandis que les garanties collectives (de branche ou d’entreprise) constituent le deuxième pilier et l’assurance individuelle le troisième.

- Des seuils maxima existent aujourd’hui séparément pour la retraite supplémentaire et pour la prévoyance. Si la notion de retraite est aisément identifiable par la double exigence d’interdiction de rachat avant l’échéance et de sortie impérative en capital (édulcorées, hélas, par la récente nouvelle loi de réforme des retraites), les domaines de la prévoyance sont plus divers et moins identifiables d’autant que l’article L.911-2 du Code de la sécurité sociale, employant l’adverbe « notamment », crée une liste de risques non exhaustive. Quoiqu’il en soit, cela concerne le décès, l’incapacité, l’invalidité, le remboursement des frais de santé. Cette dernière remarque est importante dans la mesure où la Cour de comptes entend traiter de manière isolée les frais de santé, y considérant comme anormal le privilège fiscal des cotisations. Or, ce n’est pas la nature de cette garantie qui crée le privilège (social tout autant que fiscal) mais le caractère collectif et obligatoire du système mis en place.


Il n’y a donc pas à faire de distinction entre la prévoyance lourde et la couverture du risque santé, improprement appelée « mutuelle » par suite d’une confusion du même type que celle qui conduit à appeler frigidaire (qui est une marque) tout réfrigérateur. Remarque importante dans la mesure où, au nom du principe de libre concurrence, les trois opérateurs du marché de l’assurance collective que sont les compagnies d’assurance, les mutuelles et les institutions de prévoyance ont un statut harmonisé.

Puisque le générateur de la règle de neutralité sous plafond c’est le principe constitutionnel d’égalité devant les charges, sa remise en cause pourrait venir d’une différence entre la retraite (ou les fonctionnaires ont une situation privilégiée) et la prévoyance où elle est moins évidente. Toutefois, si aucun régime de remboursement de frais de santé n’est prévu à titre obligatoire dans le statut de la fonction publique, les mutuelles des fonctionnaires bénéficient de subventions. Quoiqu’il en soit, supprimer la neutralité sous plafond uniquement pour la couverture du risque remboursement de frais de santé n’a aucun sens parce qu’on cherchera en vain les raisons de dissocier ce risque de la prévoyance lourde (autrement que par l’attachement à sa mutuelle et par le fait que la culture de la mutualité c’est l’adhésion individuelle). Et puis comment fera-t-on lorsque, ce qui est fréquent, les garanties décès, incapacité, invalidité et remboursement de frais sont indissociables du fait d’un taux unique global de cotisations et surtout de l’exonération de toute cotisation en cas d’arrêt de travail et d’invalidité ?


2/ Au-delà de cette question première, fondamentale eu égard aux pistes avancées pour tenter de combler le déficit abyssal de la sécurité sociale, une autre très importante se posera en liaison directe avec le principe d’égalité de traitement. Puisque la neutralité sous plafond n’est acquise (et légitimement compte tenu de ce qui précède) pour les systèmes collectifs et obligatoires, que recouvre exactement cette expression ? Plus précisément, si, par définition, un système de garanties collectives couvrant tout le personnel de l’entreprise est évidemment concerné, peut-on considérer – et dans quelles conditions restrictives – que la réservation de l’avantage à tous les membres d’une seule catégorie de personnel ne remet pas en cause le caractère collectif et obligatoire dont dépend la neutralité sous plafond ?

On peut tout de suite écarter du bénéfice de la règle les systèmes conçus au profit exclusif d’une catégorie non objectivement définie. On est là en effet sur le terrain de l’abus de droit qui, depuis la loi de financement de la sécurité sociale de 1999, peut-être sanctionné dans le cadre d’une procédure spécifique.

La DSS a toujours souhaité aller plus loin. Dans une très importante circulaire du 30 janvier 2009, elle a présenté comme des exceptions – donc plus comme des tolérances que comme des impératifs juridiques – la possibilité de ne réserver qu’à certaines catégories, spécialement les cadres, des dispositions plus favorables mais sous certaines conditions. La DSS était consciente de la faiblesse d’une telle voie. En effet, si, depuis la loi Fillon de 2003, les circulaires ministérielles sont opposables aux organismes de sécurité sociale, rien n’interdit aux employeurs et aux salariés d’en contester le contenu au nom de la déviance par rapport à une règle légale.

Est donc actuellement en préparation un projet de décret (déjà soumis au Conseil d’Etat) – dont la rigueur a été assouplie suite à des discussions avec le monde de l’assurance et d’experts. Le poids du tissu conventionnel dans la construction des normes y est reconnu. De même les spécificités des travailleurs en matière de retraite et de prévoyance lourde y est admise, notamment du fait que le niveau de prestations de sécurité sociale est inversement proportionnel à celui des salaires. La position de la Direction de la sécurité sociale est par contre beaucoup plus stricte s’agissant de la garantie santé. Il est de fait qu’on trouve plus difficilement pour la couverture de ce risque à justifier que les cadres (par exemple) ont des conditions de travail qui exigent une couverture plus complète que celle des ouvriers. Dès lors, on n’admettra la neutralité que si toutes les catégories sont couvertes, tout en admettant que, par accord collectif, on puisse faire des différences suivant des catégories. Les risques d’anéantir, par l’accroissement du niveau des garanties complémentaires, les effets de maîtrise des frais de santé exercées sur le régime de base ne sont évidemment pas étrangers à cette manière de voir. Encore faut-il prendre en compte que lorsque le système est collectif et obligatoire, il entraîne des obligations particulières pour les entreprises, que ce soit en matière de prévoyance pour ce que l’on appelle contrats responsables ou par la prééminence possible des droits à des conditions identiques (article 4 de la loi Evin ou portabilité née de l’article 14 de l’ANI du 11 janvier 2008). Enfin, il se peut que l’accord fondateur des garanties consacre un objectif de solidarité justifiant une clause de désignation, voire de migration et créant de ce fait un « régime de sécurité sociale de nature conventionnelle ».


La portée des textes réglementaires – au regard de celle d’une simple circulaire de l’administration et peu important que, depuis la loi Fillon de 2003, celle-ci soit opposable aux organismes de sécurité sociale – fait que, quelque soit son contenu, du décret qui sera publié en octobre ou novembre apparaîtra une certaine sécurité juridique. Toutefois – et parce que son ambition ne peut qu’être la déclinaison de la règle de neutralité sociale sous plafond – il peut être vecteur d’interprétations fausses qui pourront être dévastatrices. Elles viendront de la certitude qu’en raison de l’application stricte d’un décret, la réservation à une catégorie précise d’avantages particuliers de retraite et(ou) de prévoyance n’aura aucun effet négatif. Or, ce décret ne pourra bien évidemment conditionner la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement en droit du travail.

En d’autres termes, en s’appuyant sur la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation – et l’exigence d’une raison objective – un salarié n’appartenant pas à une catégorie bénéficiant seule d’un système de garanties collectives pourra revendiquer le bénéfice de cet avantage, peu important que, au vu du contenu du décret, la neutralité sociale soit acquise. Et puisque, par définition, l’employeur n’est pas assuré, c’est l’employeur qui devra verser directement les prestations, lesquelles seront, s’il s’agit de rentes, leur capital constitutif. Pour une TPE, cela peut conduire au dépôt de bilan !

Ce risque est évidemment plus important dans les PME non seulement en l’absence de service juridique spécialisé mais encore du fait que l’employeur fera confiance à l’assureur vendant les produits, lequel aura assez facilement comme attitude de ne s’intéresser qu’à la règle de neutralité fiscale et sociale, au risque de voir sa responsabilité civile engagée au titre d’un défaut de conseil !


Au vu de ce qui précède, c’est en tenant compte des deux aspects droit du travail droit et de la sécurité sociale simultanément qu’il faut absolument, dans la mise en œuvre de garanties collectives de retraite et(ou) de prévoyance :

- privilégier l’accord collectif classique, donc signé de syndicats, d’autant qu’il est plus aisé d’y justifier la retenue salariale imposée aux salariés en fonction à cette date ;

- précéder ce texte d’un exposé des motifs qui va justifier le caractère catégoriel du dispositif spécialement au vu des conditions d’exercice des fonctions, de l’évolution de carrière et(ou) des modalités de rémunération ;

- construire des avantages différenciés pour tenir compte de la situation particulière des membres de la catégorie (ex : le taux de remplacement plus modeste du T2 du dernier salaire par le montant des pensions justifie un taux de cotisation plu élevé sur cette partie du salaire, s’gissant d’un régime de retraite supplémentaire) ;

- le contrat d’assurance collective doit être bâti en référence au contenu de l’acte fondateur des garanties pour éviter que l’employeur ne soit pas même partiellement non assuré.

Bref, la qualité et la sécurité juridique du système mis en place dépendent, pour une bonne part, de l’ingénierie juridique déployée. Ce n’est pas toujours la préoccupation première de ceux qui interviennent dans la confection de la protection sociale complémentaire.


Jacques Barthélémy.