Vers un droit de la continuité du travail et des couvertures sociales. Une analyse de François Charpentier
« Pourquoi faire simple quand on peut faire compliqué ? » L’interrogation trouve de multiples occasions de s’appliquer quand on traite des questions de protection sociale en entreprise. En veut-on un exemple ? Le thème de la portabilité des droits est est une parfaite illustration. Au point de départ il y a ce constat simple : les Français sont très attachés à leur couverture santé complémentaire et prévoyance. Partant de là, si l’on veut que ces Français soient mobiles, il faut organiser un suivi de leur couverture sociale dans l’espace et dans le temps. D’une entreprise à une autre, d’un statut à un autre. En théorie, cela paraît simple. Dans la pratique c’est compliqué. Fort heureusement les juristes sont là pour démêler les écheveaux les plus épais comme l’a démontré, le 15 octobre, dans le cadre de Réavie, Me Laurence Lautrette, avocat associé au cabinet Jacques Barthélémy & Associés. C’est sa démonstration que nous reprenons ici pour faire le point sur une question qui n’a cessé d’évoluer ces derniers mois. Dernier épisode, la parution au Journal officiel du 15 octobre 2009 de l’arrêté d’extension du troisième avenant de l’ANI (accord national interprofessionnel) du 11 janvier 2008. Un exemple de cette fameuse simplicité…
Cette question de la portabilité des droits, essentielle pour assurer la mobilité des travailleurs, relève en France de deux textes qui ne sont pas tout à fait compatibles entre eux. D’une part, l’ANI, autrement dit l’accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail. D’autre part, la loi Evin du 31 décembre 1989, texte « renforcant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques ».Commençons par l’ANI. C’est l’article 14 de ce texte qui ouvre les conditions d’ « accès à la portabilité de certains droits ». cet accord a été étendu le 25 juillet 20089. Depuis lors deux avenants de report sont intervenus. Le premier le 12 janvier 2009 étendu le 20 mars 2009. Le second le 24 avril 2009 qui n’a pas été étendu. Un troisième avenant du 18 mai 2009 a été étendu le 7 octobre dernier.
CE QUI EST ACQUIS
De ce corpus de règles nouvelles il ressort qu’un certain nombre de questions que l’on pouvait raisonnablement se poser ont reçu une réponse claire.
- Champ d’application. Les entreprises appartenant à un secteur d’activité couvert par une fédération patronale adhérente (Medef, CGPME ou UPA). Ne sont pas concernés l’agriculture, les professions libérales et le secteur sanitaire et social non lucratif.
- Date d’entrée en vigueur. L’avenant numéro 3 a prévu une application à compter du 1er juillet 2009 pour les entreprises adhérents au Medef, à la CGPME ou à l’UPA. Pour les entreprises non adhérentes la date de publication de l’arrêté d’extension de l’avenant numéro 3 fait foi.
- Débiteur de l’obligation. L’obligation d’organiser la portabilité des droits pèse sur l’employeur et pas sur l’assureur. A défaut d’organiser cette portabilité, l’entreprise s’expose à un passif social exprimé selon la norme comptable IAS 19 et à devenir son propre assureur sur sa trésorerie à hauteur des prestations dues en cas de sinistre à l’ancien salarié ou à ses ayants droit (capital décès, rente d’invalidité avec ses revalorisations, frais d’hospitalisation…)
- Bénéficiaires. Pour que les droits d’une personne soient portés, il faut être salarié au sens du droit du travail, ce qui exclut les gérants ; ne pas avoir été licencié pour faute lourde ; avoir ouvert des droits dans le ou les régimes collectifs de prévoyance (au dernier jour de l’exécution du contrat de travail et avoir droit à une prise en charge par le régime de l’assurance chômage
- Garanties concernées. Toutes les garanties prévoyance : la prévoyance lourde (incapacité, invalidité, décès) ; les frais de santé, la dépendance. Entrent dans le champ de l’accord, les couvertures d’entreprise, mais aussi les régimes de branche, les garanties appliquées « dans leur ancienne entreprise » et non celles applicables lors du départ (il ne peut donc y avoir de gestion de contrats « par cohortes » ou « par générations »). Les cotisations doivent être identiques à celles des actifs. Même chose pour les prestations qui sont plafonnées aux allocations chômage.
- Point de départ du portage. C’est la cessation du contrat de travail, autrement dit le moment où le salarié sort de l’effectif. S’il y a dispense de préavis à l’initiative de l’employeur, le préavis inexécuté ne s’impute pas sur la durée de la portabilité.
- Durée du portage. Appréciée par « mois entier », elle varie selon la durée d’emploi chez le dernier employeur, dans une limite de 9 mois.
- Régime social et fiscal de la part employeur. Pour l’entreprise, au plan fiscal c’est une charge de personnel déductible. Au niveau social, la contribution patronale est éligible aux exonérations de cotisations de sécurité sociale plafonnées, elle peut être mutualisée ou faire l’objet d’un paiement en sortie si le maintien de la couverture est organisé dans les mêmes conditions. Pour l’individu, au plan fiscal, en cas de mutualisation, il n’y a pas déductibilité du revenu imposable à l’impôt sur le revenu dans la limite des plafonds de l’article 83 du Code général des impôts. Au niveau social, Me Laurence Lautrette signale une difficulté sur les taux de CSG et de CRDS applicables selon que l’on considère qu’il s’agit de revenus d’activité ou de remplacement.
DES RÉPONSES PARTIELLES
Au-delà de ces questions qui ont trouvé réponse, d’autres interrogations demeurent :
que se passe-t-il si l’intéressé refuse d’être couvert ?
Comment organiser le financement ?
Comment récupérer la contribution d’un chômeur ?
Ces questions peuvent trouver des réponses, estime Me Laurence Lautrette.
En premier lieu, un salarié peut renoncer à la couverture qu’il avait dans sa dernière entreprise. Cette renonciation doit alors être exprès et par écrit. Elle doit être notifiée dans les dis jours de la date de cessation du contrat de travail. Le salarié ne peut renoncer que pour le tout. En tout état de cause, s’il y a eu mutualisation sur l’un des thèmes, les garanties étant déjà préfinancées, elles ne devraient pas être perdues.
S’agissant du financement de ces garanties, deux possibilités sont ouvertes par l’ANI : ou bien un système de mutualisation, ou bien un financement en sortie. S’agissant d’un cofinancement mutualisé, il ne peut être mis en place que par accord collectif, par référendum ou décision unilatérale de l’employeur. L’avantage d’un tel système c’est une plus grande simplicité en terme de gestion puisqu’il y a préfinancement pendant la période d’activité sans cotisation en sortie. Inconvénient en revanche, une solidarité tarifaire est imposée aux actifs.
Si le choix est fait d’un cofinancement en sortie deux questions se posent. D’abord, comment appeler la part d’un chômeur ? En principe, rappelle Me Lautrette, « l’employeur reste seul débiteur de la prime globale et l’employeur fait son affaire du recouvrement de la quote-part salariale auprès du salarié porté ». Partant de là, deux formules seraient imaginables, selon elle : ou bien on demande au salarié de verser sa quote-part au fil de l’eau ou bien on lui demande un versement global lors du départ, avec engagement de lui restituer le trop perçu en cas de sortie anticipée du chômage avant la fin de la portabilité. « Dans les deux cas, conclut Me Lautrette, on met en place une usine à gaz ingérable pour l’entreprise ».
Seconde question en suspens : s’il y a cofinancement en sortie, comment fait-on pour faire évoluer la couverture ? L’ANI précise sur ce point que l’on doit garantir la couverture « appliquée dans l’ancienne entreprise » et non celles applicables lors du départ. Théoriquement par conséquent, les évolutions ultérieures (les augmentations tarifaires du 1er janvier par exemple) devraient impacter la couverture des portés. L’opposabilité des actes de droit du travail à des non-salariés a été consacrée pour des accords interprofessionnels par l’arrêt de la Cour de cassation du 23 novembre 1999. En revanche aucune jurisprudence de ce type n’existe pour les accord de branche et d’entreprise et l’on ne sait pas quelle serait la solution en cas de référendum ou de décision unilatérale de l’employeur.
UN RÔLE ESSENTIEL POUR LES ASSUREURS
ces difficultés révèlent une grande question sans réponse : il s’agit de savoir comment doit s’articuler un texte issu du droit du travail avec des règles applicables aux organismes assureurs.
La situation est ici d’autant plus complexe que chaque « famille » d’assureurs agit selon ses fondements juridiques.
- Institutions de prévoyance. Elles s’appuient sur les articles L 932-1 et L 932-14 du Code de la sécurité sociale relatifs l’un aux opérations collectives obligatoires, l’autre aux opérations facultatives ou individuelles.
- Mutuelles. Elles disposent depuis l 22 avril 2001 de l’article L 221-2 qui définit ce qu’il faut entendre par opération individuelle et opération collective.
- Sociétés d’assurances. Elles disposent de l’article L 141-1 qui précise qu’est « un contrat d’assurance de groupe, le contrat souscrit par une personne morale ou un chef d’entreprise en vue de l’adhésion d’un ensemble de personnes répondant à des conditions définies au contrat, pour la couverture des risques dépendant de la durée de la vie humaine, des risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, des risques d’incapacité de travail ou d’invalidité ou du risque de chômage ».
De tout ce qui précède, il ressort donc, selon, Me Lautrette que « l’assureur ne peut pas imposer au chômeur une modification du contrat » et « l’assureur ne peut pas cesser immédiatement de couvrir un chômeur qui cesse de payer ».
Partant de là, ajoute-t-elle, il faut choisir. Ou bien on se situe dans le cadre d’une opération collective obligatoire et le salarié ne renonce pas, reste couvert sans paiement, ne peut refuser les modifications de couverture et subit obligatoirement les modifications de tarif et de couverture applicable aux actifs. Ou bien on se situe dans une opération individuelle. En pareil cas, on peut renoncer dans un délai de 30 jours, on doit payer pour être couvert, on peut refuser les modifications de couverture et on subit les modifications de tarif dans les conditions de l’article 6 de la loi Evin de 1989.
L’enjeu de la portabilité dès lors est bien dans le transfert aux assureurs de la charge du maintien de la couverture dans le cadre juridique d’opérations individuelles.
L’ARTICLE 4 DE LA LOI EVIN
Après la l’ANI, la loi Evin et en particulier son article 4 que nous reproduisons dans on intégralité : « Lorsque des salariés sont garantis collectivement, dans les conditions prévues à l’article 2 de la présente loi, en vue d’obtenir le remboursement ou l’indemnisation des frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident, le contrat ou la convention doit prévoir, sans condition de période probatoire ni d’examen ou de questionnaire médicaux, les modalités et les conditions tarifaires des nouveaux contrats ou conventions par lesquels l’organisme maintient cette couverture :1° Au profit des anciens salariés bénéficiaires d’une rente d’incapacité ou d’invalidité, d’une pension de retraite ou, s’ils sont privés d’emploi, d’un revenu de remplacement, sans condition de durée, sous réserve que les intéressés en fassent la demande dans les six mois qui suivent la rupture de leur contrat de travail ;2° Au profit des personnes garanties du chef de l’assuré décédé, pendant une durée minimale de douze mois à compter du décès, sous réserve que les intéressés en fassent la demande dans les six mois suivant le décès. Le nouveau contrat ou la nouvelle convention doit prévoir que la garantie prend effet, au plus tard, au lendemain de la demande. Les tarifs applicables aux personnes visées par le présent article peuvent être supérieurs aux tarifs globaux applicables aux salariés actifs dans des conditions fixées par décret. »On ajoutera que le décret du 30 août 1990 est venu préciser que les tarifs applicables aux personnes visées par l’article 4 de la loi du 31 décembre 1989… ne peuvent être supérieurs de plus de 50 % aux tarifs globaux applicables aux salariés actifs.
LES MAUVAISES NOUVELLES On n’apprendra rien aux lecteurs spécialistes de ces questions en disant que depuis vingt ans bien des interrogations ont été soulevées qui n’ont pas toujours reçu des réponses : ainsi, quelles couvertures collectives sont concernées ? Qui supporte l’obligation ? Quels contrats sont visés ? Quelles garanties ? Quel tarif ? Quelle durée ?
Deux jurisprudences majeures ont éclairé d’un jour nouveau la situation : la jurisprudence Azoulay de la Cour de cassation (7 février 2008) et l’arrêt de la Cour d’appel de Lyon du 13 janvier 2009. Selon Me Lautrette, il faut en retenir deux « bonnes nouvelles : l’ayant droit ne bénéficie pas d’un droit viager au maintien des garanties et il est possible d’imposer au contrat les évolutions législatives et réglementaires obligatoires (contrats responsables, …).
En revanche, ces jurisprudences sont aussi riches en « mauvaises nouvelles », à savoir que la limite de 150 % est un plafond ; le tarif de référence est le tarif des actifs en vigueur au moment du départ du salarié ; le contrat de référence est le contrat en vigueur au moment du départ du salarié ; le plafond tarifaire et l’identité des couvertures relèvent d’une obligation viagère ; peu importe le risque de déséquilibre…
La loi Evin ne recoupe que très imparfaitement l’article 14 de l’ANI. La loi Evin porte sur la santé alors que l’ANI porte aussi sur la prévoyance ; d’un côté il faut faire une demande de couverture dans les six mois alors qu’elle est automatique avec l’ANI ; la durée de la couverture est illimitée dans la loi Evin, limitée avec l’ANI ; le débiteur de l’obligation est l’assureur dans un cas, l’employeur dans l’autre ; la tarification est plafonnée à 150 % du tarif appliqué aux actifs d’un côté, identique au tarif des actifs de l’autre ; le contrat est facultatif avec la loi Evin mais peut être, semble-t-il, obligatoire avec l’ANI ; le financement est à la charge du chômeur d’un côté, cofinancée avec l’employeur de l’autre.
LE BON PERIMÈTRE C’EST LA BRANCHE
Bref, on a toujours un peu de mal à s’y retrouver et selon Me Lautrette, il est urgent de « repenser la portabilité » en revenant aux fondamentaux. La protection sociale repose d’abord sur l’emploi qu’il soit salarias ou non. Mais il arrive aujourd’hui que se produisent des ruptures dans cet emploi : chômage en cours de vie active, reprise d’emploi après la retraite. Partant de là, l’objectif d’un mécanisme de portabilité est d’organiser une continuité de la couverture sociale. Soit que l’on considère qu’il y a continuité partielle de la relation de travail, soit que l’on admette l’existence d’un droit individuel.
Mais, estime Me Lautrette, « il ne faut pas arrimer à la dernière entreprise quittée la charge des avantages postérieurs à l’emploi consentis à l’ancien salarié. Pour répondre aux besoins de la ‘flexicurité’ il faut fabriquer un droit de la continuité du travail mais pas un droit du travail de la continuité ». Dans cette perspective, l’entreprise ne lui paraît être ni le bon périmètre, ni le bon, interlocuteur. Le périmètre pertinent serait alors la branche qui permet une mutualisation entre toutes les entreprises des anciens salariés.Mais si la branche est le périmètre adapté, équilibré et équitable pour opérer cette mutualisation et si l’entreprise conserve sa liberté, le pivot de la portabilité, c’est l’assureur qui fait le pont entre salariés actifs et retraités, salariés et non salariés, qui coopère avec les organismes de retraite et d’assurance chômage, qui établit la réalité de droits à accumulation lente de chacun sur la base de l’ancienneté dans la branche.
Dans cette optique conclut Me Lautrette, « il y a de l’avenir pour les collectives ».