Loi 2016-1691 relative la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique
I – Les principales évolutions/modifications concernant les entreprises oeuvrant dans le domaine de la protection sociale
Un nouveau statut : le lanceur d’alerte
Mesure phare de cette loi Sapin II, la définition et le nouveau statut du lanceur d’alerte : « personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ».
Il est à noter que les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client sont exclus du régime du lanceur d’alerte.
La loi introduit une procédure à respecter par tout « lanceur d’alerte » :
- signalement de l’alerte au supérieur hiérarchique, direct ou indirect, ou à l’employeur ou à un référent désigné par celui-ci,
- en l’absence de diligence dans un délai raisonnable, possibilité d’adresser l’alerte à l’autorité judiciaire, administrative ou aux ordres professionnels ;
- en dernier ressort, à défaut de traitement par l’un des trois organismes mentionnés ci-dessus dans un délai de trois mois, l’alerte peut être rendue publique.
En cas de danger grave et imminent ou en présence d’un risque de dommages irréversibles, le signalement peut être porté directement à la connaissance de l’autorité judiciaire, administrative ou aux ordres professionnels et peut être rendu public.
Pour les entreprises de plus de 50 salariés, une procédure spécifique doit être établie concernant le recueil des signalements. Cette procédure doit garantir la confidentialité :
- de la personne ayant procédé au signalement,
- des personnes visées par ce signalement,
- et des informations recueillies.
Cette procédure doit garantir une stricte confidentialité de l’auteur de l’alerte, des personnes visées par celui-ci ainsi que des faits signalés.
La loi précise que :
- les éléments de nature à identifier le lanceur d’alerte ne peuvent être divulgués, sauf à l’autorité judiciaire, qu’avec le consentement de celui-ci,
- les éléments de nature à identifier la personne mise en cause par une alerte ne peuvent être divulgués, sauf à l’autorité judiciaire, qu’une fois établi le caractère fondé de l’alerte.
Enfin la loi introduit des mesures de protection des lanceurs d’alerte.
L’article L. 1132-3-3 du code du travail précise désormais que le signalement d’une alerte ne peut avoir une incidence sur une procédure de recrutement, sur l’attribution d’un stage, sur une période de formation professionnelle, et qu’un salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte (notamment en termes de rémunération, d’intéressement, de formation, de reclassement, d’affection, de promotion professionnelle…) suite à une procédure d’alerte effectuée dans le respect des dispositions légales (c’est à dire en respectant les étapes telles que nouvellement définies par la loi).
Le lanceur d’alerte bénéficie aussi d’une irresponsabilité pénale. Un nouvel article, l’article 122-9, est ajouté au code pénal : le lanceur d’alerte ne sera pas pénalement responsable en portant atteinte à un secret protégé par la loi (mais uniquement lorsque la divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause et qu’elle intervient dans le respect des procédures de signalement applicables au lanceur d’alerte définies par la loi).
La loi instaure enfin des sanctions pénales pour toute personne qui ferait obstacle à la transmission d’une alerte (un an d’emprisonnement et 15.000 euros d’amende).
Concernant le rôle des organismes de contrôle (ACPR, AMF) de nouvelles dispositions sont introduites au code monétaire et financier (nouveaux articles L634-1 à L634-4).
Il y est précisé le rôle de l’ACPR dans ce dispositif de « lanceur d’alerte »:
- L’ACPR doit mettre en place une procédure permettant que lui soit signalé tous manquements professionnels, notamment aux obligations définies par les règlements européens et le code monétaire et financier (un décret en définirait les modalités d’application),
- Une procédure interne doit permettre au personnel de l’ACPR de signaler les manquements professionnels,
- Les personnes physiques ayant effectué un signalement de bonne foi à l’ACPR ne peuvent faire l’objet, pour ce motif, d’un licenciement, d’une sanction, d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération ou d’évolution professionnelle, ou de toute autre mesure défavorable. (toute décision prise en méconnaissance de cette interdiction est nulle de plein droit),
- Les personnes physiques mises en cause dans le cadre d’un signalement à l’ACPR ne peuvent, pour ce seul motif, faire l’objet d’une procédure de licenciement, ou d’une sanction.
L’intensification des mesures de lutte contre la corruption
Dans le cadre de la lutte contre la corruption, est créée l’Agence française anticorruption ayant pour mission d’aider les autorités compétentes, et les personnes physiques ou morales, à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme.
Parmi les missions confiées à cette agence :
- la centralisation et la diffusion d’informations,
- l’élaboration de recommandations,
- le contrôle de la qualité et de l’efficacité des procédures mises en œuvre au sein des administrations de l’État, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et sociétés d’économie mixte, et des associations et fondations reconnues d’utilité publique.
De nouvelles obligations sont créées à la charge des sociétés d’au moins cinq cents salariés (ou appartenant à un groupe dont la société mère est établie en France et dont l’effectif comprend au moins cinq cents salariés) et dont le chiffre d’affaires est égal ou supérieur à 100 millions d’euros :
- élaboration d’un code de bonne conduite (liste et définition des comportements à proscrire en matière de corruption et de trafic d’influence),
- mise en place d’un dispositif d’alerte interne,
- établissement d’une cartographie des risques,
- rédaction de procédures d’évaluation de la situation des clients, fournisseurs de premier rang,
- renforcement des procédures de contrôle comptable (interne ou externe),
- intégration d’un dispositif de formation des cadres et des personnels les plus exposés,
- instauration d’un régime disciplinaire permettant de sanctionner les salariés de la société en cas de violation du code de conduite,
- mise en place d’un dispositif de contrôle et d’évaluation interne des mesures mises en œuvre.
Le contrôle du respect de ces nouvelles obligations est confié à l’Agence française anticorruption.
Par ailleurs pour les personnes morales (la notion de personne morale étant plus large que celle de société) une nouvelle peine pénale complémentaire est créée : l’obligation pendant un délai maximal de cinq ans de mettre en place un programme de mise en conformité destiné à s’assurer de l’existence et de la mise en œuvre au sein de la personne morale des mesures destinées à lutter contre la corruption et le manquement de probité.
(Ces mesures sont similaires aux obligations qui sont imposées aux sociétés d’au moins 500 salariés avec un chiffre d’affaires égal ou supérieur à 100 millions d’euros et énumérées ci-dessus).
Le respect de cette obligation est placé sous la surveillance de l’agence française anticorruption. Les coûts occasionnés par le recours à l’agence française anticorruption sont mis à la charge de la personne morale condamnée.
Un nouveau fichier numérique national est créé assurant l’information des citoyens sur les relations entre les représentants d’intérêts et les pouvoirs publics. Les représentants d’intérêt regroupent, entre autres, les personnes morales de droit privé dont un dirigeant, un employé ou un membre a pour activité principale ou régulière d’influer sur la décision publique, notamment sur le contenu d’une loi ou d’un acte réglementaire (en entrant en communication avec un membre du gouvernement ou d’un cabinet ministériel, un député, un sénateur, un collaborateur d’un député, d’un sénateur ou d’un groupe parlementaire ainsi qu’avec les agents des services des assemblées parlementaires……).
Ce nouveau fichier est géré par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, par l’intermédiaire d’un téléservice.
Tout représentant d’intérêt doit déclarer, par l’intermédiaire de ce téléservice son identité (si personne physique) ou s’il s’agit d’une personne morale celle de ses dirigeants et des personnes physiques chargées des activités de représentation d’intérêt. Doivent aussi être déclarés, le champ des activités de représentation d’intérêt, les actions relevant de cette représentation d’intérêts en précisant le montant des dépenses liées à cette action l’année précédente, le nombre de personnes employées au titre de cette mission et le cas échéant le montant du chiffre d’affaires de l’année précédente, les organisations professionnelles ou syndicales ou les associations en lien avec les intérêts représentés.
Un décret doit être publié pour préciser notamment le rythme et les modalités de communication.
L’obligation de déclarer sa situation patrimoniale, issue de la loi du 11 octobre 2013 (n°3013-907) relative à la transparence de la vie publique, serait étendue, concernant l’ACPR, aux membres du collège, aux membres des commissions investies de pouvoirs de sanction, ainsi qu’aux directeurs généraux, secrétaires généraux et leurs adjoints.
Le renforcement des pouvoirs de l’ACPR
L’article L612-39 du code monétaire et financier énumérant les pouvoirs de sanctions de l’ACPR est complété.
Un défaut de recherche des bénéficiaires en assurance décès ou un non respect des obligations liées à la lutte anti blanchiment peut donner lieu à une sanction pécuniaire au plus égale à cent millions d’euros ou à 10 % du chiffre d’affaires annuel net.
Une sanction de l’ACPR peut aussi désormais être assortie d’une astreinte (un décret doit venir définir les modalités de cette astreinte).
L’article L612-33 du code monétaire et financier, relatif aux mesures conservatoires pouvant être prises par l’ACPR lorsque la solvabilité ou la liquidité d’une structure assurantielle soumise à son contrôle est en jeu, est complété des deux alinéas suivants renforçant les pouvoirs de l’ACPR :
- l’ACPR peut mettre en demeure une structure assurantielle (en ce inclus une mutuelle ou une institution de prévoyance) de déposer, dans un délai qui ne peut être inférieur à 4 mois, une demande de transfert de tout ou partie de son portefeuille,
- l’ACPR peut organiser un transfert d’office du portefeuille (après lancement d’un appel d’offres) si le transfert demandé de tout ou partie du portefeuille n’a pu intervenir.
Dans le cadre du renforcement des pouvoirs de l’ACPR, le gouvernement est aussi autorisé à prendre, par ordonnances (dans un délai de 3 mois à compter de la publication de la loi), diverses mesures pour :
- permettre à l’ACPR d’exiger d’une structure assurantielle l’établissement d’un plan préventif de rétablissement ou permettre à l’ACPR d’établir elle-même des plans préventifs de rétablissement,
- autoriser l’ACPR à en place un établissement-relais ou une structure de gestion de passifs chargés de recevoir tout ou partie des engagements et des actifs des organismes et des groupes d’assurance soumis à une procédure de rétablissement,
- imposer que les modalités de détermination de la rémunération des dirigeants effectifs d’organismes d’assurance et de groupes d’assurance prévoient les conditions dans lesquelles les éléments de rémunération variable, y compris les éléments de rémunération attribués mais non versés, et les indemnités ou avantages dus ou susceptibles d’être dus en raison de la cessation ou du changement de fonctions de ces personnes, puissent être réduits ou annulés en cas de mise en œuvre de mesures de résolution.
Le renforcement des pouvoirs du Haut Conseil de stabilité financière
Le Haut Conseil de stabilité financière défini à l’article L631-2 du code monétaire et financier voit ses pouvoirs renforcés : il peut moduler les règles de constitution et de reprise de la provision pour participation aux bénéfices et ce pour toute ou partie des structures assurantielles pratiquant l’assurance vie et la capitalisation.
Il peux aussi prendre les mesures conservatoires suivantes :
- limiter temporairement l’exercice de certaines opérations ou activités, y compris l’acceptation de primes ou versements ;
- restreindre temporairement la libre disposition de tout ou partie des actifs ;
- limiter temporairement, pour tout ou partie du portefeuille, le paiement des valeurs de rachat;
- retarder ou limiter temporairement, pour tout ou partie du portefeuille, la faculté d’arbitrages ou le versement d’avances sur contrat ;
- limiter temporairement la distribution d’un dividende aux actionnaires, d’une rémunération des certificats mutualistes ou paritaires ou d’une rémunération des parts sociales aux sociétaires.
Ces mesures sont décidées pour une durée maximale de trois mois, qui peut être renouvelée si les conditions ayant justifié la mise en place de ces mesures n’ont pas disparu.
La mesure concernant la limitation temporaire des demandes de rachat ne peut être maintenue plus de six mois consécutifs.
Autres mesures dans le domaine assurantiel
L’article L141-7 du code des assurances, concernant les associations souscriptrices de contrat d’assurance de groupe sur la vie ou de capitalisation, est modifié. Le deuxième alinéa est remplacé par les trois nouveaux alinéas suivants :
« Les adhérents à ces contrats sont membres de droit de l’association souscriptrice ; ils disposent d’un droit de vote à l’assemblée générale et peuvent proposer à celle-ci une résolution.
L’assemblée générale a seule qualité pour autoriser la modification des dispositions essentielles du contrat d’assurance de groupe souscrit par l’association.
Un décret en Conseil d’État précise, pour ces associations, les droits des adhérents lors des assemblées générales. »
La nouveauté réside surtout dans l’obligation de soumettre à l’assemblée générale de l’association souscriptrice toute modification des dispositions essentielles du contrat de groupe. (L’article R141-5 du code des assurances prévoyait que l’assemblée générale avait qualité pour autoriser la signature d’avenants aux contrats souscrits par l’association et qu’elle pouvait déléguer au conseil d’administration pour une durée ne pouvant excéder 18 mois le pouvoir de signer un ou plusieurs avenants dans les matières définies par la résolution).
Une nouvelle obligation d’information est introduite au code des assurances et au code de la mutualité concernant les contrats d’assurance vie dont les prestations sont liées à la cessation d’activité professionnelle (nouvel article L132-9-5 au code des assurances et nouvel article L223-10-3 au code de la mutualité).
Chaque année, les assurés ayant dépassé la date de liquidation de leur pension dans un régime obligatoire d’assurance vieillesse doivent être informés par l’organisme d’assurance qu’ils ont la possibilité de liquider les prestations au titre de leur contrat.
Un rapport doit être adressé par chaque organisme d’assurance concerné à l’ACPR et au ministre chargé de l’économie, précisant le nombre et l’encours des contrats non liquidés pour lesquels l’adhérent a dépassé l’âge de départ en retraite, ainsi que les moyens mis en œuvre pour les en informer.
Les dispositions relatives au Plan d’épargne retraite populaire sont modifiées pour permettre un rachat anticipé (conditions cumulatives : valeur de rachat moins de 2000 euros, aucun versement fait pendant les 4 années précédant la demande, revenus inférieurs à un plafond).
Le troisième alinéa de l’article L. 132-21-1 du code des assurances et le deuxième alinéa de l’article L. 223-20-1 du code de la mutualité, relatifs à la détermination de la valeur de rachat ou de transfert, sont complétés par un alinéa spécifique aux contrats pour le financement d’obsèques relevant de l’article L2223-33-1 du code général des collectivités territoriales. La limite prévue aux deux alinéas mentionnés ci-dessus ne s’applique pas à ces formules d’obsèques pour lesquelles les chargements d’acquisition représentent chaque année un montant inférieur ou égal à 2,5 % du capital garanti.
Mesures dont l’adoption est autorisée par ordonnance
Le gouvernement est autorisé à prendre, par ordonnances, diverses mesures complémentaires.
Il est autorisé à transposer la directive du 20 janvier 2016 sur la distribution d’assurance.
Il est autorisé (dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi Sapin II) à modifier le code de la mutualité pour :
- permettre aux structures relevant du Livre II de moduler leurs cotisations en fonction de la date d’adhésion aux dispositifs de protection sociale complémentaire des agents de l’état et des collectivités territoriales ;
- compléter le régime juridique des structures du Livre III (notamment élargir leurs activités à des activités sportives et de pompes funèbres) ;
- moderniser la gouvernance des mutuelles et unions en :
. prévoyant aux statuts que des représentants des salariés de la mutuelle ou de l’union assistent, avec voix délibérative, aux séances du conseil d’administration,
. donnant compétence, dans les statuts, au conseil d’administration pour adopter le règlement mutualiste et pour fixer les cotisations et les prestations (seules les orientations générales en matière de prestations et de cotisations pour les organismes relevant du livre II du code de la mutualité seraient encore définies par l’assemblée générale) ;
- clarifiant les règles relatives à l’établissement d’un règlement,
- permettant la création de collèges au sein de l’assemblée générale en fonction de critères contribuant à une meilleure représentation des membres participants et des membres honoraires, notamment ceux relevant de contrats collectifs ;
- élargissant le statut de membre honoraire pour permettre aux représentants des salariés des entreprises souscriptrices d’un contrat collectif d’assister aux instances des mutuelles et unions ;
- simplifiant les modalités de vote dans les instances mutualistes, en permettant le vote électronique et en clarifiant les règles de quorum et de majorité applicables au sein des assemblées générales ;
- permettant aux statuts de prévoir un mécanisme de cooptation d’un administrateur en cas de décès, de démission, de perte de la qualité de membre participant ou de membre honoraire ou de cessation de mandat à la suite d’une décision d’opposition à la poursuite du mandat prise par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution en application de l’article L. 612-23-1 du code monétaire et financier ;
- modernisant le statut des élus mutualistes dans le respect des principes mutualistes (notamment en créant un nouveau statut de mandataire mutualiste);
- modernisant les principes communs et les règles de fonctionnement des organismes mutualistes (notamment clarification des règles de désignation de l’attributaire du boni de liquidation) ;
- révisant le dispositif de substitution prévu à l’article L. 211-5 du code de la mutualité afin de le sécuriser, en renforçant les pouvoirs de la mutuelle substituante et le champ de la solidarité financière.
Une harmonisation du régime des contrats et règlements des mutuelles, institutions et unions relevant du livre II du code de la mutualité et du livre IX du code de la sécurité sociale avec celui applicable aux entreprises relevant du code des assurances est aussi prévue, afin d’assurer un niveau similaire d’information et de protection du consommateur, d’éviter des distorsions de concurrence entre organismes et de renforcer la qualité et la lisibilité de la législation.
Le gouvernement est autorisé à créer, par ordonnance, une nouvelle catégorie d’organisme ayant pour objet l’exercice de l’activité de retraite professionnelle supplémentaire.
Dans ce cadre le gouvernement peut :
- définir le régime prudentiel applicable;
- permettre les transferts de portefeuilles vers ces nouveaux organismes ;
- permettre à des entreprises d’assurance, des mutuelles ou unions régies par le livre II du code de la mutualité et des institutions de prévoyance ou unions régies par le titre III du livre IX du code de la sécurité sociale ne couvrant que des engagements de retraite professionnelle supplémentaire de modifier leur objet pour relever de cette nouvelle catégorie,
- Modifier en tant que de besoin l’article 8 de l’ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 relative aux retraites professionnelles supplémentaires, afin de moderniser les dispositions applicables aux institutions de retraite professionnelle collective ainsi qu’aux personnes morales administrant ces institutions et de préciser les modalités de leur agrément et d’exercice de leur activité,
- Modifier les codes concernés par ces nouvelles dispositions pour les adapter (notamment code des assurances, code de commerce, code de la mutualité, code de la sécurité sociale…),
- Adapter les règles applicables aux régimes de retraite supplémentaire en points en matière d’information des affiliés et en matière de conversion et d’évolution de la valeur de service de l’unité de rente. Les modifications de la garantie de non-baisse de la valeur de service de l’unité de rente peuvent uniquement intervenir dans le cadre d’un avenant accepté par le souscripteur
Cette ordonnance doit intervenir dans un délai de six mois à compter de la publication de la loi.
II Autres mesures concernant toutes les entreprises
- Les mentions obligatoires à insérer dans un acte lors d’une cession amiable de fonds de commerce (y compris en cas d’apport en société), prévues à l’article L141-1 du code de commerce, ne s’appliquent pas lorsque la cession ou l’apport est réalisé à une société détenue en totalité par le vendeur.
Lors d’une cession de fonds de commerce, il est désormais obligatoire pour le cédant et l’acquéreur de viser un document présentant les chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice comptable et le mois précédant celui de la vente (au lieu des trois exercices comptables précédant la vente).
- Dans une société par actions simplifiée, il est désormais possible, à sa constitution, en cas d’apport en nature, de décider que le recours à un commissaire aux apports ne sera plus obligatoire lorsque la valeur d’aucun apport en nature n’excèdera un montant fixé par décret et si la valeur totale de l’ensemble des apports en nature non soumis à l’évaluation d’un commissaire aux apports n’excède pas la moitié du capital.
- Le gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance dans un délai de 12 mois à compter de la publication de la loi des mesures visant à la simplification des obligations d’information prévues à la charge des sociétés et notamment les rapports obligatoires dont le rapport de gestion.
- Pour les personnes morales dépassant certains seuils (notamment chiffre d’affaires ou total du bilan supérieur à 50 millions d’euros), la souscription d’une déclaration électronique pour l’impôt sur les sociétés est obligatoire à compter des exercices clos le 31 décembre 2016 (article 223 quinquies B du code général des impôts).
- De nouvelles obligations sont mises à la charge des GIE et des sociétés : ceux-ci doivent conserver et mettre à jour des informations sur « leurs bénéficiaires effectifs » c’est à dire, selon l’article L561-2-2 du code monétaire et financier, les personnes physiques qui les contrôlent en dernier lieu directement ou indirectement, ou pour laquelle une opération est exécutée ou une activité exercée.
Une information sur ces bénéficiaires effectifs doit aussi être réalisée auprès du greffe du tribunal de commerce (à l’immatriculation et ensuite régulièrement mise à jour).
Un décret doit intervenir pour fixer la liste des informations collectées ainsi que les conditions et modalités selon lesquelles ces informations sont obtenues, conservées, mises à jour et communiquées au registre du commerce et des sociétés.
Un décret doit aussi intervenir pour préciser, parmi ces informations sur les bénéficiaires effectifs, celles qui sont mises à la disposition du public et celles qui ne peuvent être communiquées qu’aux autorités compétentes dans le cadre de la lutte anti blanchiment, de la lutte anticorruption ainsi que de la lutte contre l’évasion fiscale.
- Des simplifications sont apportées au droit des sociétés. Ainsi :
. Dans une société anonyme, il est désormais donné pouvoir au conseil d’administration ou au conseil de surveillance, sur délégation de l’assemblée générale, de modifier les statuts pour les mettre en conformité avec les dispositions légales ou réglementaires (ces mises à jour devant être soumises à ratification de la prochaine assemblée générale extraordinaire).
. Le conseil d’administration ou le conseil de surveillance est désormais compétent pour décider du déplacement du siège social d’une société anonyme sur tout le territoire français (et plus uniquement dans le même département ou sur un département limitrophe).
Le gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance, dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la loi, des mesures pour faciliter la prise de décision et la participation des actionnaires au sein des entreprises et encourager le recours aux technologies numériques dans le fonctionnement des organes sociaux (notamment pour permettre de recourir à la visioconférence ou à des moyens de télécommunication pour la tenue des assemblées générales).
L’article L651-2 du code de commerce permet de mettre à la charge d’un dirigeant de droit ou de fait l’insuffisance d’actif d’une personne morale faisant l’objet d’une liquidation judiciaire.
Un paragraphe est introduit à cet article L 651-2 précisant que cette responsabilité ne peut être engagée en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société.