Quel devenir pour les « retraites chapeaux » ?

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Ecrit par Jacques Barthélémy, publié le 28 novembre 2011

 

 

« La position prise par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 13 octobre 2011 (réponse à la question prioritaire de constitutionnalité posée par M. Jean-Luc O., l’Association de défense des retraites supplémentaires d’entreprise (Adrese), MM. Jean-Claude A. et Alain V., relative à la conformité du troisième alinéa de l’article L. 137-11-1 du code de la sécurité sociale aux droits et libertés que la Constitution garantit) est sans surprise » (AEF n°156578),  observe Jacques Barthélémy, avocat conseil en droit social, ancien professeur associé à l’université de Montpellier et fondateur du cabinet Barthélémy. « On cherchera en vain en effet le caractère anticonstitutionnel du dispositif né de la loi de financement de la sécurité sociale et de la loi de finances 2011 », écrit-il dans le point de vue confié à AEF (Les intertitres sont de la rédaction). « Non seulement le prélèvement nouveau sur les rentes ne porte pas atteinte au droit à la retraite, mais encore le prélèvement opéré sur le montant des rentes en cours est fondé de manière objective et rationnelle. Le Conseil constitutionnel tient ainsi à souligner que les effets de seuil organisés par ces textes nouveaux ne sont pas excessifs et ne créent pas dès lors de rupture caractérisée de l’égalité devant l’impôt (exigence constitutionnelle majeure qui est, du reste, à l’origine de la règle de neutralité fiscale sous plafond des contributions alimentant des prestations de retraite supplémentaire) ».

« Ceci étant, les ‘retraites chapeaux’ ne sont pas sans poser de problèmes sérieux. Ce qui les caractérise n’est pas, comme présenté trop souvent, y compris par des techniciens de la matière, le fait que le système est à prestations définies, mais bien le fait que le droit à prestation n’est acquis que si les intéressés sont présents dans les effectifs de l’entreprise le jour du départ en retraite. C’est cet aléa qui est déterminant, ceci d’autant que c’est grâce à lui qu’on a pu, en quelque sorte, résoudre la délicate question de la ‘quadrature du cercle’, à savoir faire en sorte qu’une somme n’entre pas dans l’assiette de l’impôt sur le revenu mais qu’elle soit néanmoins déductible de celle de l’impôt sur les sociétés. La tolérance fiscale qui en est résulté n’a pas résolu tout le problème – et c’était prévisible – dans la mesure où les organismes de sécurité sociale ne pouvaient être tenus par cette solution.

« D’où une jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de Cassation dont il est résulté que les contributions des entreprises visant à constituer progressivement les capitaux de couverture des rentes étaient des salaires au sens de l’article L242-1 1er alinéa du code de la sécurité sociale. Et ceci peu important qu’elles ne soient pas versées à un assureur, donc qu’elles soient matérialisées en provisions dans les comptes de l’entreprise.

Des « retraites haut-de-forme »

« C’est au vu de cette opposition entre la tolérance de la direction fiscale et la rigueur de la jurisprudence sociale qu’a été conçu, dans la loi de 2003, l’article L 137-11, dont l’économie se résume à l’affirmation de la nécessité, pour ces systèmes, de contribuer à la solidarité qui irrigue les régimes légaux de sécurité sociale, tout particulièrement en matière de retraite. Ceci d’autant que, même si potentiellement ces systèmes peuvent être conçus au bénéfice de tous les salariés, les entreprises, petites ou grandes, ne les réservent souvent qu’aux cadres dirigeants. D’où d’ailleurs l’affirmation, pleine d’humour, de ‘retraite haut-de-forme’ employée par les magistrats de la Cour de Cassation (l’expression a été inscrite, semble-t-il, par l’avocat général Kissous).

« Le principal reproche qui peut être fait à ces systèmes vient du droit communautaire, spécifiquement des dispositifs relatifs à la libre circulation des travailleurs, au sens des (anciens) articles 39 à 51 du traité de Rome. L’aléa de la présence dans les effectifs le jour de départ en retraite est, à l’évidence, un obstacle à la mobilité. Cette exigence du droit communautaire condamne à elle seule les régimes chapeaux. À noter que, pour les mêmes raisons, le droit des indemnités de fin de carrière est contestable, d’autant qu’elles sont comptablement provisionnées. Cela devrait inciter à les remplacer par un capital s’acquérant progressivement tout au long de la carrière. Voilà pourquoi – à défaut d’avoir pu anéantir de telles constructions, le ministre de la sécurité sociale n’a cessé, depuis 2003, de charger de plus en plus la barque pour dissuader les entreprises de recourir à de telles constructions …. outre que cela contribue à combler le déficit de la sécurité sociale !

Au nom de l’égalité de traitement

« Ceci étant, au-delà de l’avantage fiscal éloquent que représente les provisions des engagements mais aussi de n’en prévoir que les années où l’entreprise fait des bénéfices ce qui permet de lisser les résultats des bénéfices, les régimes chapeaux répondent à un impératif en matière sociale. La règle de neutralité fiscale et sociale sous plafond des contributions destinées à alimenter des garanties supplémentaires de retraite a été conçue en fonction du souci de respecter l’exigence constitutionnelle d’égalité de traitement devant l’impôt ; cela s’est concrétisé par la non-imposition de ces contributions tant que le montant des prestations qu’elles génèrent n’excède pas celui des pensions des fonctionnaires. C’est sur la base de ce principe qu’a été, à l’origine, créée la fameuse règle des 19 %.

« Oui, mais le seuil de déclenchement de la qualification de salaire a été calculé, dans la perspective de l’alignement avec la règle des 2 % du salaire par année d’activité en vigueur dans la fonction publique, pour une carrière pleine et relativement linéaire. Si la carrière est courte et surtout exponentielle, le montant des revenus de substitution du salaire résultant de la Cnav, de l’Arrco et de l’Agirc plus les rentes nées des garanties supplémentaires alimentées par les cotisations ‘disponibles’ sera inférieur à ce que percevra un fonctionnaire. Voilà pourquoi, les régimes à prestations définies peuvent être utiles. Si on écarte l’aléa de la présence dans les effectifs à l’âge de la retraite, les droits à rente seront proportionnels et s’acquerront progressivement au long de la carrière. De ce fait, les règles de neutralité sous plafond, fiscale (article 83 du code général des impôts) et sociale (article L242-1 6 à 8 alinéas du code de sécurité sociale) s’appliquent à ces contributions, dans les mêmes conditions que ce qui vaut pour les systèmes à cotisations fixes.

Construite un nouveau régime

« Partant de ce constat, une solution s’impose. Elle consiste à abandonner complètement les régimes chapeaux, donc à abroger l’article L137-11-1 du code de la sécurité sociale et à distinguer, en matière de neutralité fiscale et sociale sous plafond, les retraites d’une part des personnes ayant une carrière pleine et relativement linéaire d’autre part celles ayant une carrière exponentielle pour lesquelles le plafond au-delà duquel la cotisation redevient salaire serait défini différemment, ceci dans le respect du principe constitutionnel d’égalité de traitement devant l’impôt.

« La seule règle pertinente est celle qui consiste à rendre neutres les contributions ou cotisations tant que le montant des prestations n’excède pas, en pourcentage du salaire, ce qu’un fonctionnaire peut prétendre avec la règle des 2 %. C’est la solution en vigueur aux Pays-Bas avec la règle des 70 % du dernier salaire. La difficulté à la mettre en œuvre vient du décalage de plusieurs décennies entre le moment où les contributions sont versées et celui où le seront les prestations qu’elles génèrent. C’est du reste pour cela que, après un premier BOCD (Bulletin officiel des contributions directes) de 1963 dans lequel la tolérance administrative concernait les contributions alimentant des prestations ne dépassant pas les droits des fonctionnaires, le BOCD du 27 avril 1967 (suivi d’une construction fiscale en 1976) est venu relever le montant maximum des cotisations permettant de concrétiser ce principe. Mais du fait de la baisse sensible du ‘rendement’ des régimes tant légaux que conventionnels obligatoires, la règle des 19 % – même revisitée avec celle des 8 % après intégration de L’Agirc et de l’Arrco dans le premier pilier – ne reflète plus l’objectif, louable et d’essence constitutionnelle, lié au niveau des prestations ; cette règle est devenue purement technocratique, abstraite.

« Alors il faut maintenant construire un nouveau régime de neutralité sous plafond qui, en s’appuyant sur des systèmes à prestations définies garanties, puisse introduire l’égalité de traitement, que la carrière soit complète et linéaire ou courte et exponentielle. Messieurs les actuaires, à vos calculettes ! » (SOURCE AEF)

Cette entrée a été publiée le Mercredi 30 novembre 2011 à 21:23, et rangée dans Le blog. Vous pouvez suivre les réponses à cette entrée via son flux RSS 2.0. Les commentaires sont fermés actuellement, mais vous pouvez toujours faire un rétrolien depuis votre site.