Laurence Lautrette

• Le décret préparé par la Direction de la sécurité sociale visant à définir « les conditions à remplir par les accords de prévoyance pour que les différences de nature et de prestations en fonction de catégories de personnels soient considérées comme ne remettant pas en cause le caractère collectif et obligatoire des garanties dont dépend la neutralité sociale sous plafond des contributions alimentant les prestations » est sur le point de sortir.  C’est un texte important, qui doit encore être examiné par le Conseil d’État, puisqu’il mettra fin à une situation d’insécurité juridique consécutive à l’adoption de la loi du 21 août 2003 (réforme Fillon sur les retraites). 

• Voici ce qu’en dit Jacques Barthélémy, avocat conseil en droit social, ancien professeur associé à la faculté de droit de Montpellier et fondateur (en 1965) du Cabinet Barthélémy :

• La Direction de la sécurité sociale a préparé un avant-projet de décret, dont l’objet est de définir les conditions à remplir par les accords de prévoyance pour que les différences de nature et de prestations en fonction de catégories de personnels soient considérées comme ne remettant pas en cause le caractère collectif et obligatoire des garanties dont dépend la neutralité sociale sous plafond des contributions alimentant les prestations. Cette initiative doit être saluée comme positive (I). Le contenu du projet de décret, globalement satisfaisant, appelle quelques remarques (II). Ce texte réglementaire peut toutefois être vecteur d’insécurité juridique en raison de la compatibilité de son contenu avec le principe d’égalité de traitement conçu par la jurisprudence (III). Cela nécessite une ingénierie juridique en conséquence dans la mise en place des garanties, dans la branche, mais surtout dans l’entreprise (IV).

• UNE INITIATIVE POSITIVE

• Si l’employeur est redevable directement de prestations dues en cas d’aléas de la vie humaine, l’avantage dont bénéficie le salarié c’est le montant de ces prestations. Ce sont donc elles qui, en vertu du 1er alinéa de l’article L.242-1 du Code de la sécurité sociale, subissent les cotisations de sécurité sociale. Le fait que l’employeur décide de s’assurer pour couvrir le risque ne change rien à la situation ; de ce fait, la prime versée par l’employeur à l’assureur ne subit ni les cotisations sociales ni même la CSG et la CRDS ; c’est le cas en particulier pour les contrats couvrant le risque « mensualisation », (Jacques Barthélémy, « Accord de mensualisation et garanties collectives de prévoyance » : Droit social 2007 p. 472). 
• Lorsque, par contre, ont été mises en place des garanties de prévoyance pour la gestion desquelles existe une obligation d’assurance, l’avantage du salarié est constitué par le fait d’être assuré, peu important que, en cas de défaillance de l’assureur, l’employeur soit tenu de verser les prestations en son lieu et place. Le montant de l’avantage est nécessairement celui de la prime ou de la cotisation ; celle-ci évalue en effet actuariellement le risque, donc la réalité de l’avantage. Par voie de conséquence, la part de la cotisation acquittée par l’employeur est, en théorie, une somme versée à l’occasion du travail indirectement au salaire (L.242-1 du Code de la sécurité sociale, 1er alinéa). Elle n’est exonérée dans une certaine limite de charges qu’en raison du principe de neutralité sous plafond, résultant des aliénas 6 à 8 de ce même article L.242-1 du Code de la sécurité sociale.
• La règle de neutralité sociale sous plafond est héritée du principe constitutionnel d’égalité des citoyens devant les charges publiques. Celui-ci a conduit initialement l’administration fiscale (BOCD de 1963) à exclure de l’assiette de l’impôt sur le revenu les sommes versées par une entreprise en vue de la constitution de droits à retraite pour le personnel tant que le montant des pensions et rentes cumulées n’excédait pas ce à quoi peut prétendre un agent de l’Etat, soit 2 % du dernier salaire multiplié par le nombre d’annuités d’activité. En raison de la difficulté à évaluer cette somme plusieurs décennies avant l’ouverture des droits à retraite, l’Administration fiscale procédait au calcul des contributions annuelles nécessaires à l’alimentation d’un tel niveau de revenus de substitution au salaire. D’où la règle des 19 % figurant dans le BOCD du 27 avril 1967 puis dans l’instruction fiscale du 1er juin 1975.La Cour de cassation ne se rangeait pas, s’agissant du sort social de ces cotisations, à la position de l’Administration fiscale, d’autant que celle-ci n’était en fait qu’une tolérance. En raison d’une jurisprudence fondée sur le 1er alinéa de L.242-1 du Code de la sécurité sociale, toutes les sommes versées par les entreprises devaient entrer dans l’assiette des cotisations, y compris du reste (en théorie) celles liées à l’AGIRC et à l’ARRCO. D’où la légalisation d’une règle de neutralité sous plafond (L.242-1, 6ème à 8ème aliénas) inspirée de la solution fiscale, laquelle devait alors être légalisée (article 83 du CGI). Les dispositifs fiscal et social étant inspirés du même principe, les solutions sont convergentes ; la différence de règle mathématique pour définir le seuil au-delà duquel les sommes redeviennent des salaires n’est due qu’au fait que pour l’assiette de l’impôt sur le revenu, c’est la totalité de la cotisation qui doit être prise en compte, tandis que pour celle des cotisations sociales, seule l’est la contribution patronale.
• Le principe d’égalité de traitement, donc la comparaison avec les fonctionnaires, étant à l’origine de cette (double) règle, ne peuvent être concernés que les systèmes collectifs et obligatoires, créant des éléments de statut collectif. Si un système de prévoyance est mis en place de sorte que chaque salarié puisse décider d’y adhérer ou non, la cotisation de l’employeur ne peut qu’être un élément de salaire dans la mesure où il s’agit d’une somme versée par l’employeur individuellement à chaque salarié à l’occasion du travail même si c’est indirectement par le biais de l’assureur. D’où la question fondamentale : qu’est-ce qu’un système collectif et obligatoire ? La réponse, au vu de ce qui précède, ne peut qu’être un droit, un avantage concrétisant un élément du statut collectif du personnel, dont la production s’impose à l’employeur. La neutralité sociale sous plafond dépend donc de ce que le système de garanties collectives concerne tous les salariés de l’entreprise. Le caractère collectif et obligatoire peut toutefois être limité à une (ou des) catégories de personnel, à condition que celles-ci soient objectivement définies.En matière de prévoyance collective, la pratique de ne réserver des garanties qu’aux salariés d’une catégorie est ancienne. Elle est liée à l’application de la convention collective nationale du 14 mars 1947 ayant créé le régime des cadres. En vertu de l’article 7 de cette convention, un système de prévoyance couvrant au moins le décès doit être mise en place pour les membres de cette catégorie. Plus généralement, des avantages – pas seulement de protection sociale du reste – au profit des cadres ont été généralisés dans les années 50 et 60. A tout le moins, le niveau des garanties de prévoyance est-il plus élevé pour eux que pour les membres du personnel appartenant à d’autres catégories.Jusqu’à une date récente, la neutralité sociale sous plafond n’était contestée par les URSSAF que par le recours à l’abus de droit, en présence de groupes fictifs. Il n’en est plus de même aujourd’hui. La Cour de cassation a progressivement fait émerger, à partir de la règle d’égalité de salaire entre hommes et femmes, un principe d’égalité de traitement, valant entre tous les salariés quel que soit leur sexe et pour l’ensemble des conditions de travail et pas seulement de rémunération. En matière de prévoyance, la Direction de la sécurité sociale s’est par ailleurs émue de l’absence de justification de systèmes forts différents, de surcroît profitant surtout aux cadres, c’est à dire ceux des salariés ayant le moins besoin de la solidarité. Elle s’est tout spécialement inquiétée de telles différences s’agissant des régimes santé.La jurisprudence interprétative des alinéas 6 à 8 de l’article L.242-1 du Code de la sécurité sociale – qui vise, depuis quelques années, à contester le caractère collectif et obligatoire de systèmes mis en place au profit d’une seule catégorie de personnel – a incité le ministre en charge de la sécurité sociale à publier des circulaires à ce sujet, dans le double but d’éclairer les entreprises et de réduire les contentieux. La dernière en date est du 31 janvier 2009 (Jacques Barthélémy, « A propos des circulaires du 30 janvier 2009 sur le sort social des contributions de retraite et de prévoyance » : Semaine juridique social février 2009 p. 3). Elle doit être saluée positivement en raison de son caractère pédagogique. Ceci étant, les solutions concrètement retenues peuvent être contestée au nom de leur non-conformité avec la loi. Deux sortes de sujets de discussion sont concevables : les premiers ont trait au champ de la règle de neutralité ; s’agit-il des contributions alimentant des prestations complétant les prestations de sécurité sociale ou plus largement de contributions alimentant des prestations complétant la sécurité sociale ? Le ministre a pris nettement partie en faveur de la première solution, mais, par tolérance, il a admis l’extension de la règle de neutralité à des domaines pour lesquels n’est prévue aucune prestation de sécurité sociale (ex : inaptitude pour raison médicale ou dépendance). Les secondes ont trait à la définition du caractère collectif et obligatoire, donc, principalement, à la notion de catégorie professionnelle ; ici sur la base des développements ci-dessus, des discussions peuvent être ouvertes sur tel ou tel domaine, mais cela justifiait d’autant moins les critiques véhémentes de certains que la position de l’administration s’appuyait largement sur la position de la Cour de cassation.Quel que soit l’intérêt d’une telle circulaire, sa déclinaison se heurte à une difficulté. Depuis la loi du 21 août 2003, les circulaires du ministre de la Sécurité sociale (mais pas celles de l’ACOSS) ont une certaine portée réglementaire, en ce qu’elle sont opposables aux organismes de sécurité sociale. Mais ni aux entreprises, ni aux salariés ; solution logique dans la mesure où, contrairement à ce qui vaut pour le droit fiscal, les relations de l’entreprise et des organismes de sécurité sociale intéressent aussi les salariés. Notamment parce que les contentieux visent à modifier le montant des cotisations portant sur leur assiette qui est aussi celle des prestations.
• C’est donc par souci de donner une force plus grande à ces normes que, logiquement peut-on dire, le ministre en charge de la Sécurité sociale envisage de substituer un décret – c’est à dire un acte réglementaire – à la circulaire. On peut être en désaccord sur tel ou tel dispositif du projet de décret. Par contre, l’idée de ce décret est à saluer car factrice potentiellement de sécurité juridique.

• UN TEXTE GLOBALEMENT SATISFAISANT

• Le contenu du projet de décret a évolué au vu des études conduites par les services de la Direction du ministère de la Sécurité sociale, des contacts avec des sachants et de discussions avec les magistrats de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat.L’idée de départ peut être résumée en deux propositions : affirmer le dispositif de la circulaire du 31 janvier 2009 (qui a fait l’objet d’une saisine du Conseil d’Etat en vue de son annulation, action aujourd’hui abandonnée par son initiateur). Sécuriser au maximum les solutions au regard du principe d’égalité de traitement confronté à l’exigence du caractère collectif et obligatoire du système de garanties collectives de prévoyance. Dans la mouture initiale, une différence nette apparaissait suivant qu’il s’agissait des solutions intéressant la retraite ou la prévoyance. Pour la retraite, on admettait assez facilement l’idée que le caractère collectif et obligatoire n’est pas remis en cause du fait de systèmes différents suivant les catégories ; pour justifier une telle position, on s’appuie d’un côté sur la réalité du droit positif concrétisé par la convention collective nationale du 14 mars 1947 ayant créé l’AGIRC, d’un autre côté sur le fait que le taux de remplacement des derniers salaires par le total des primes des régimes de base plus complémentaires décroît avec l’importance du salaire, conséquence des obligations différentes sur T1, T2 et T3. Pour la prévoyance, par contre, la tendance était à n’admettre des systèmes catégoriels que de manière exceptionnelle. Cela excluait par exemple des situations contrastées en matière de régime santé.Dans la seconde version – laquelle sera vraisemblablement le texte du projet définitif – apparaissent plusieurs innovations que l’on ne peut que saluer positivement.- Tout d’abord, la différence de traitement des garanties de retraite et des garanties de prévoyance est atténuée. Il avait été fait remarquer que les différences de niveau de salaire pouvaient justifier des niveaux de garanties supérieurs, pas seulement du fait de la proportionnalité avec les salaires (ex : capitaux décès) ; et que, au plan de la sécurité sociale, les prestations en espèces sont limitées au plafond, ce qui justifie un traitement de l’incapacité invalidité similaire à celui retenu pour la retraite.- Ensuite, la source de droit n’est pas neutre s’agissant des constructions conventionnelles. L’accord collectif, parce qu’il est un contrat et qu’il concrétise le droit à la négociation collective, droit d’essence institutionnelle, doit plus aisément favoriser des systèmes catégoriels, d’autant que l’autonomie et l’autorité des organisations syndicales s’accroissent. On le verra dans la partie III de cette étude, cette orientation semble être celle prise par la Cour de cassation en ce qui concerne l’application du principe d’égalité en droit du travail.- Enfin, la présomption d’information d’un système mis en place au profit d’une catégorie avec le caractère collectif et obligatoire qui profitait dans la première mouture aux systèmes de retraite est étendue aux systèmes de prévoyance couvrant les régimes d’incapacité-invalidité.De ces évolutions – dans les détails desquelles on n’entrera pas ici – il apparait par contre que le ministère est très réticent à admettre des systèmes différents suivant les catégories en matière de remboursement de frais de santé. Non seulement ne sera pas admis que seuls les membres d’une catégorie soient assurés pour ce risque, mais encore les niveaux différents de garanties devront être justifiés : « L’employeur devra être en mesure de justifier que la ou les catégories établies permettent de couvrir tous les salariés dont l’activité professionnelle les place dans une situation identique au regard des risques concernés ». On peut toujours contester une telle position au nom de la liberté contractuelle ; il convient toutefois de prendre en compte le privilège important né de la neutralité fiscale et sociale des contributions « santé » lorsque le système est collectif et obligatoire ; et surtout on cherchera en vain ce qui peut justifier un taux de remboursement des frais de santé plus élevé pour les cadres que pour les employés ! C’est de la solidarité à l’envers et cela peut générer, au moment où la sécurité sociale est confrontée à un déficit abyssal, des réactions peu en harmonie avec la réduction des remboursements par le régime de base.

• QUELLE COMPATIBILITÉ AVEC L’ÉGALITÉ DE TRAITEMENT ?

• Quelle que soit la pertinence de ce décret, il est susceptible d’avoir des effets pervers en raison du principe d’essence prétorienne d’égalité de traitement. La vocation de ce texte réglementaire est par définition limitée à décliner l’article L.242-1 du Code de la sécurité sociale, spécialement les alinéas 6 à 8. Il n’aura d’impact que sur le sort social des cotisations versées par une entreprise pour alimenter des prestations de retraite supplémentaire et(ou) de prévoyance complémentaire. De ce fait, telle règle permettant de mettre en place des garanties collectives au profit des membres du personnel appartenant à une catégorie objectivement définie donnera à l’entreprise l’illusion de la sécurité parce qu’issue d’un décret. Celui-ci n’exonérera pas pour autant du risque d’une action d’un salarié appartenant à une autre catégorie visant à obtenir le bénéfice du même avantage au nom du principe d’égalité de traitement qui touche tout le droit du travail. Le fait que l’avantage de prévoyance résulte d’un accord collectif signé avec des syndicats, voire d’une convention de branche n’est pas suffisant pour écarter une telle prétention. La conséquence en sera doublement dramatique : l’employeur se verra contraint (par une décision du conseil des prud’hommes) de verser l’avantage mais, comme il ne sera par définition pas assuré, il paiera directement les prestations au salarié et même, s’il s’agit d’une rente (de retraite ou d’invalidité par exemple) son capital constitutif. Pour une PME, une telle situation peut s’avérer dangereuse pour sa survie ; l’employeur n’aura alors d’autre arme que d’engager la responsabilité de l’assureur ou de l’intermédiaire au titre de l’obligation de conseil ; or, il n’est pas certain du tout qu’un commercial de l’assurance puisse faire la distinction entre la portée limitée du décret et l’autorité du principe.C’est notamment pour tenir compte des rigueurs de la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation que le projet de décret a été affiné. On y retrouve un certain nombre de formulations de la Cour de cassation. Et spécialement tout ce qui permet de décliner objectivement le principe selon lequel les différences de traitement doivent être impérativement justifiées par des raisons objectives dont le juge du fond apprécie non seulement la réalité mais également la pertinence.Concrétisant sa doctrine, la haute juridiction civile en était venue à soutenir sans nuance que l’appartenance à une catégorie n’est pas en soi une raison objective justifiant des différences ; cette position est d’autant plus crédible que, en raison des progrès des TIC, les modes classiques d’organisation du travail, de type taylorien, disparaissent peu à peu au profit de systèmes modulaires et du développement de l’individualisation des rapports de travail. Ainsi, la qualification de cadre perd de son autorité ; on en voit la manifestation dans le droit de la durée du travail par exemple. Cette tendance ne s’inversera pas et, à tout le moins, il conviendra de la prendre en considération dans la stratégie managériale.La Cour suprême est allée plus loin en considérant que les différences consacrées par un texte conventionnel ne constituent pas, en soi, une raison objective. C’est faire fi de ce que la convention collective est un contrat créant des obligations à l’employeur ; à tout le moins une distinction devrait être ici faite entre l’accord d’entreprise dont l’employeur est (co) acteur et la convention de branche dont il est sujet.Ce n’est pas tant le principe d’égalité de traitement qui a entraîné de sérieuses contestations que les modalités de sa déclinaison. La Cour de cassation est partie d’un postulat, qu’elle a même conçu. Certes, le Code du travail traite du principe d’égalité, obligeant même les parties à une convention de branche étendu de le décliner. Pour autant, appliquer à ce postulat (pouvant apparaitre discutable) un raisonnement juridique sans faille peut conclure à l’absurde par une espèce de dérive technocratique fondée sur le fait de faire vivre le droit pour le droit alors qu’i n’est qu’un matériau au service de finalités autres. A cet égard, on ne peut que louer les récentes inflexions de la jurisprudence, inspirées, c’est tout à l’honneur des magistrats, des discussions qu’ils ont tenues avec des praticiens du droit et des chefs d’entreprise, des syndicalistes (voir à ce sujet le communiqué relatif aux arrêts 1464 et 1465 du 8 juin 2011 de la chambre sociale de la Cour de cassation).

• La Cour de cassation maintient que la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, par l’attribution d’un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage. Cette différence doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence. Non seulement elle ne saurait revenir à sa jurisprudence Pain du 1er juillet 2009 en un laps de temps aussi court mais sur cette règle, il n’y a pas à redire (sauf s’agissant du contrôle de la pertinence). Ce qui est notable et ouvre la porte à des solutions plus contrastées, c’est ce qu’ajoutent aujourd’hui les magistrats, à savoir :- Repose sur une raison objective et pertinente la stipulation d’un accord collectif (le rôle des acteurs sociaux dans la fabrication des normes est ainsi reconnu comme pouvant produire des effets sur le terrain de l’égalité) qui fonde une différence de traitement sur une différence de catégorie professionnelle (on réduit ainsi le risque né de l’arrêt Pain précité) bien sûr pas de manière universelle mais « dès lors que cette différence a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d’une catégorie déterminée » (donc pas de l’entreprise, par exemple suite à une restructuration). Tenant notamment (exemple seulement ce qui ouvre la porte à d’autres hypothèses) « aux conditions d’exercice des fonctions, à l’évolution de carrière ou aux modalités de rémunération ».Il est clair que ces précisions – et restrictions par rapport à la jurisprudence antérieure – ouvrent des possibilités pour mettre en place des systèmes de prévoyance différenciés suivant des catégories, non par référence aux classifications de la convention collective mais pour des considérations prévues ayant un impact concret sur les conditions d’exécution du contrat de travail (Cass. soc., 8 juin 2011 Sopafon / Pôle emploi Alsace n° 1465) ; Cass. soc., 8 juin 2011 Novartis Pharma / x n° 1464).

• DES GARDES FOUS JURIDIQUES DANS L’ENTREPRISE

• 1/ Les garanties collectives de prévoyance peuvent naître certes d’accords collectifs avec les syndicats ; pour celles conçues au niveau de la branche, c’est même la seule voie ouverte. Mais elles peuvent naître aussi, dans l’entreprise, d’un referendum ou d’une décision unilatérale de l’employeur.Les attendus des arrêts du 8 juin tendent à démontrer que la réservation d’un avantage à une catégorie ne remettra pas en cause le principe d’égalité de traitement que s’il naît d’un accord collectif. Les arrêts ultérieurs permettront de vérifier si cet élément est ou non déterminant. Quoiqu’il en soit, dans son communiqué, la chambre sociale y accorde une réelle importance en insistant sur le fait que l’inégalité résulte de l’application de dispositions conventionnelles, tout au moins dans les cas d’espèces examinés.Il est quoiqu’il en soit prudent, pour optimiser le risque, de procéder par accord collectif pour construire des tissus différenciés en matière de prévoyance. Au demeurant tout le droit du travail évolue dans le sens d’une place de plus en plus grande de l’accord collectif, y compris par rapport à la loi. A tout le moins et eu égard au projet d’article R.242-11, ce sera une sécurité en matière de sort social des cotisations.

• 2/ La différence de traitement fondée sur une différence de catégorie professionnelle n’est pas critiquable au regard du principe d’égalité de traitement si elle a notamment (liste non exhaustive) pour objet ou but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés… tenant aux conditions d’exercice des fonctions, à l’évolution des carrières, aux modalités de rémunération.Ce ne sont pas les éléments en eux-mêmes qui sont déterminants mais leur immixtion dans le contexte de l’égalité. On ne peut en conséquence que recommander fortement aux auteurs des actes fondateurs des différences de les débuter par un exposé des motifs pour parfaitement positionner le problème. C’est du reste un moyen d’éviter une action en abus de droit.

• Considérations conclusives

• La pratique habituelle en matière de prévoyance – surtout dans les PME – est la « vente » de contrats d’assurance collective par des intermédiaires dont la préoccupation principale est l’assurance. En soi, une telle attitude est porteuse de sérieuses difficultés. L’acte fondateur des garanties n’est pas, en effet, le contrat d’assurance qui n’intervient que pour gager les obligations de l’employeur à l’égard des salariés mais un acte régissant les rapports entre eux et leur employeur et celui-ci relève de l’autorité du droit du travail, lequel, au nom de sa fonction protectrice génétique, est un ensemble rigoureux et contraignant. Aborder la question de la prévoyance sous le seul angle de la vente de produits, cela conduit à mépriser l’importance de ces actes que l’on réduit alors à du simple formalisme. Ceci ne peut qu’être vecteur d’insécurité juridique et pire de solutions ne permettant pas la meilleure valeur ajoutée possible.
• De cette remarque ô combien importante, il résulte une exigence majeure, celle d’une ingénierie juridique sophistiquée fondée sur l’optimisation de la complémentarité entre droit du travail et droit de l’assurance (au sens large ici bien sûr). Par exemple, l’évolution dans le temps des contrats malgré les vicissitudes économiques et juridiques de l’entreprise, cela se gère préventivement.Plus fondamentalement, le droit actuel de la protection sociale complémentaire, né de l’impérialisme du droit de la concurrence et de la disparition qu’il a provoquée de la conception institutionnelle, est le vecteur d’une réunification des droits du travail et de la sécurité sociale, en raison de ce que le droit des garanties collectives est comme le droit du travail un droit du contrat. Il est dans ces conditions regrettable que la doctrine « travailliste » ignore superbement la protection sociale complémentaire, tout autant du reste que les spécialistes du droit de la « sécu » qui limitent leur ambition aux régimes légaux !

Cette entrée a été publiée le Mercredi 29 juin 2011 à 21:24, et rangée dans Le blog. Vous pouvez suivre les réponses à cette entrée via son flux RSS 2.0. Les commentaires sont fermés actuellement, mais vous pouvez toujours faire un rétrolien depuis votre site.